ATS, 20 de Febrero de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:1883A |
| Número de Recurso | 3113/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 20/02/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3113/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE PALENCIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3113/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 20 de febrero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de doña Victoria presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 20 de abril de 2018, por la Audiencia Provincial de DIRECCION001 , Sección 1.ª, en el rollo de apelación 78/2018, dimanante del juicio de divorcio 51/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000 .
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador don José Noguera Chaparro, en nombre y representación de la parte recurrente presentó escrito ante esta sala, personándose como tal. La procuradora doña Ana Isabel Valbuena Rodríguez, en nombre y representación de don Teodosio , presentó escrito ante esta sala, personándose como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 21 de noviembre de 2018, se tiene por designado por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, al procurador Sr. García San Miguel Hoover, en representación de la parte recurrida.
La parte recurrente, ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 12 de diciembre de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el 21 de diciembre de 2018, la parte recurrida manifiesta su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrente no ha efectuado alegaciones y el Ministerio Fiscal en informe de fecha 14 de enero de 2019, muestran su conformidad con las mismas.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de divorcio contencioso con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª 1 regla 5.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC por oposición a la jurisprudencia del TS.
La audiencia revoca la sentencia de primera instancia que no atribuía el uso de la vivienda familiar a ninguna de las partes, en consideración a que el esposo, que es quién lo solicitó, no lo necesitaba en mayor medida que la esposa, ni haber acreditado la necesidad, y porque con ello se favorecía la libre disponibilidad del inmueble de cara a la liquidación de la sociedad de gananciales. Recurrido, en lo que aquí interesa, dicho extremo, la audiencia revoca tal pronunciamiento, y concede al uso al esposo y al hijo menor a cuyo cargo queda. En efecto argumenta la audiencia, que solo el esposo ha solicitado el indicado uso y la esposa no hizo tal petición, manteniendo la misma postura en la alzada. Y sobre dicha base, y en consideración a que a cada progenitor se le ha atribuido la custodia de un menor, al padre la del menor Luis Antonio , nacido en 2004, y a la madre la de Jesús Ángel nacido en 2011, por aplicación del art. 96.2 CC , cuando a cada progenitor se le atribuya la custodia de un menor, será el juez quién resolverá lo procedente. Y a tal efecto y en atención a la protección de los menores, y sin entrar a valorar la no solicitud del uso por parte de la esposa para su hijo Jesús Ángel , lo cierto es que ello en absoluto puede impedir que su otro hijo, Luis Antonio , si disfrute de la vivienda familiar. Centra en dicha circunstancia la atribución del uso solicitada por el padre a favor del indicado menor, por lo que conforme a la protección que dispensa el art. 96 CC , al menor, resuelve en la forma indicada.
El recurso de casación interpuesto por la madre, se divide en tres motivos. En el primero alega infracción del art. 96.2 CC en relación con el art. 348 CC , y 33 CE , con infracción del principio de interés del menor, y de la doctrina del TS contenida en SSTS de 11 de enero y 27 de abril de 2012 , 22 de julio de 2011 , 17 de octubre de 2013 y 25 de septiembre de 2015 . Alega la vulneración del principio del interés del menor, y alega que no existe paridad en las retribuciones de ambos progenitores, por cuanto los de la esposa son muy inferiores a los del marido. Explica que si hizo petición para atribución de la vivienda familiar, en contra de los que sostiene la sentencia, En el segundo, alega infracción del art. 96.2 CC en relación con el art. 348 CC , y 33 CE , al encontrarse la vivienda deshabitada, en contra de doctrina contenida en SSTS 27 de noviembre de 2017 , y 6 de abril de 2015 . En el tercero, alega infracción de infracción del art. 96.2 CC en relación con el art. 348 CC , y 33 CE , por no fijar una temporalidad en el uso, en contra de la doctrina contenida en las SSTS de 22 de septiembre de 2017 , 17 de noviembre de 2015 , 9 de noviembre de 2015 , 3 de diciembre de 2013 . Y ello por cuanto la atribución del uso debe estar presidido por las notas de la temporalidad y provisionalidad. Cita sentencias en que la custodia lo era compartida.
El recurso de casación interpuesto ha de ser inadmitido por incurrir en la causa de inadmisión de no acreditar, en ninguno de los tres motivos, la existencia de interés casacional, ( artículo 483.2.3.º LEC ) porque la doctrina jurisprudencial de esta sala, no se justifica infringida por la parte recurrente, para el caso de custodia exclusiva y repartida de cada hijo con cada progenitor, siendo que resuelve con forme a las circunstancias concurrentes, apartándose la recurrente de la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
La parte recurrente mantiene que si hizo la petición adecuada respecto a la atribución del uso de la vivienda, siendo que elude o soslaya que la audiencia y previamente la sentencia apelada, expresamente refieren que la madre no interesó se le atribuyera el uso de la vivienda para sí y el menor bajo su custodia, ni siquiera en el recurso de apelación; de hecho se expone que tratándose de un chalet, aquella no puede afrontar los gastos del mismo, explicando la recurrente que no se ha tenido en cuenta que existe una gran diferencia entre los ingresos del padre y la madre, obviando de nuevo la ratio decidendi de la sentencia recurrida, por cuanto, expresamente refiere haberse acreditado una diferencia de ingresos entre el padre y la madre de 400 euros mensuales, razón por la cual y habiéndose atribuido la custodia de cada menor a cada progenitor, el padre debe abonar una pensión de alimentos de 100 euros mensuales por el hijo sujeto a la custodia de la madre, y a la madre no se le impone pensión de alimentos por el hijo sujeto a la custodia del padre.
Por lo demás, en relación con la temporalidad del uso, la recurrente obvia que las sentencias en que apoya el interés casacional, lo son para supuestos distintos al presente, que lo es no de custodia compartida sino repartida entre ambos progenitores con custodia exclusiva, y repartida entre ambos progenitores, respecto de cada hijo, siendo que la audiencia, tratándose de hijo menor cuya custodia se atribuye en exclusiva al padre, resuelve conforme a la doctrina de esta sala, pues para tales supuestos el límite temporal lo constituye la mayoría de edad.
La aplicación de la jurisprudencia de esta sala que invoca la parte recurrente no podría conllevar una modificación del fallo si se respeta el supuesto que contempla la sentencia recurrida, alegando además la recurrente un interés más necesitado de protección que la Audiencia Provincial no contempla, siendo que la ratio decidendi de la audiencia lo es proteger el interés del menor.
El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto ha de ser inadmitido porque el recurso de casación presentado conjuntamente no ha sido admitido de acuerdo con la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo 1.º regla 5 .ª y párrafo 2.º LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y. 473.2 LEC , y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos de casación y recurso extraordinario por infracción procesal conlleva la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de doña Victoria , contra la sentencia dictada, con fecha 20 de abril de 2018, por la Audiencia Provincial de DIRECCION001 , Sección 1.ª, en el rollo de apelación 78/2018, dimanante del juicio de divorcio 51/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000 .
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, con pérdida de los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
