ATS, 20 de Febrero de 2019
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2019:1886A |
| Número de Recurso | 1954/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 20/02/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 1954/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE CÓRDOBA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 1954/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 20 de febrero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de D. Rafael presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 12 de marzo de 2018 por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 899/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas definitivas n.º 168/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Córdoba.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. López García, fue designado por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, para la representación del recurrente, y la procuradora Sra. Carralero Medina, para la representación de la parte recurrida Sra. D.ª Enriqueta . Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 12 de diciembre de 2018 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante sendos escritos, la representación procesal de la recurrente ha solicitado la admisión del recurso, y la recurrida su inadmisión. El Ministerio Fiscal mediante informe emitido en fecha 15 de enero de 2019, ha interesado la inadmisión del recurso.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ , al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se ha formalizado recurso de casación. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas definitivas, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se interpone alegando interés casacional, al amparo del art. 477.2.3 LEC , por oposición a la doctrina del TS, y se estructura en una única infracción del art. 29 CC , sobre la preferencia de la custodia compartida, como sistema de guarda. Cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS núm. 181/2017 de 8 de mayo de 2017 y la 180/2018 de 12 de marzo , así como las de 29 de abril de 2013 , 25 de noviembre de 2013 , 25 de abril de 2014 , 28 de enero de 2016 , 29 de marzo de 2016 , 17 de febrero de 2017 , y ello al no acordarse el régimen de custodia compartida. Realiza una enumeración con extracto de las indicadas sentencias.
Los antecedentes son los siguientes: el padre, ahora recurrente, a través del procedimiento de modificación de medidas, solicita la custodia compartida, con las medidas inherentes a ello. La madre se opone. Mediante sentencia dictada en primera instancia se desestima la demanda, en interés del menor. Se refiere que los progenitores se divorciaron de mutuo acuerdo, por sentencia de 5 de diciembre de 2013 , y acordaron un régimen de custodia materna y visitas respecto de la menor nacida en 2010, posteriormente en procedimiento de modificación de medidas, se dictó sentencia de 14 de enero de 2016 en que igualmente los progenitores convinieron mantener la custodia materna y ampliar el régimen de visitas a favor del padre, y concluye que no se ha acreditado un cambio sustancial que justifique su acordar su pretensión de cambio a custodia compartida.
Recurrida dicha sentencia en apelación por el padre, se desestima el recurso. Dispone dicha sentencia que si bien el modelo preferible en la actualidad lo es de custodia compartida, ello es así siempre que el interés del menor avale dicho cambio, pues lo prioritario es el interés del menor, por ello el progenitor que mantenga el cambio debe acreditar que dicho sistema es el más beneficioso para el menor, pues no se trata de proteger la igualdad entre los progenitores, sino de hacer efectivo lo más beneficioso para el menor. Dicho ello, y en el caso de autos, concluye que no se ha suministrado a la sala, ninguna nueva circunstancia que en beneficio de la menor justifique el cambio pretendido, así refiere que no se ha acreditado el horario laboral del padre, ni su disponibilidad, ni conoce las necesidades reales de la menor, no hay plan contradictorio para el ejercicio de la custodia compartida, en definitiva concluye que no basta un cambio de criterio jurisprudencial, ni una relación sentimental; por todo concluye en interés de la menor que debe mantenerse la custodia materna.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, el recurso de casación incurre en la siguiente causa de inadmisión, de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
Y es que la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.".
En efecto, tal y como se dijo, la audiencia, confirmando el criterio del juez ad quo, resuelve conforme al principio del interés superior del menor, al razonar la conveniencia de mantener el régimen de custodia materna, al no acreditarse que el cambio propuesto sea lo más beneficiosos para el mismo.
En consecuencia la sentencia recurrida aplica la doctrina de esta sala, pues resuelve conforme a las circunstancias concurrentes, aplicando el principio del interés superior del menor.
Por todo ello procede la inadmisión del recurso interpuesto, y ello a pesar de las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado los art. 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 LEC , y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, procede hacer expresa imposición de las costas del presente a la recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Rafael contra la sentencia dictada con fecha de 12 de marzo de 2018 por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 899/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas definitivas n.º 168/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Córdoba.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas del presente a la recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrentes y recurridas comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
