ATS, 5 de Febrero de 2019
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2019:1675A |
| Número de Recurso | 3371/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 05/02/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3371/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Procedencia: T.S.J. CATALUÑA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: CAG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3371/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 5 de febrero de 2019.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.
Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Gerona/Girona se dictó sentencia en fecha 15 de noviembre de 2016 , en el procedimiento n.º 45/2015 seguido a instancia de D. Benigno contra Trans Cobo 96 SL, sobre reclamación de cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 13 de junio de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 1 de septiembre de 2017 se formalizó por el letrado D. Marcelino Díez García en nombre y representación de D. Benigno , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 5 de diciembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de una relación precisa y circunstanciada y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala cuarta en numerosas sentencias, entre otras, de 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 1636/2012 ) y 21 de febrero de 2017 (R. 3728/2015 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [( sentencias, entre otras, de 6 de julio y 26 de octubre de 2016 ( R. 3883/2014 y 1382/2015 )].
Sin embargo, tal requisito no se cumple en el presente asunto en ninguno de los dos motivos de recurso, pues la parte se limita a hacer una referencia genérica a la existencia de la contradicción alegada, y a informar sobre los extremos sobre los que versa el núcleo de la contradicción, y a copiar las partes de las sentencias que interesan a su pretensión, desgranando argumentos en torno a que debería estimarse el recurso, pero sin efectuar la preceptiva comparación de hechos, fundamentos ni pretensiones de las resoluciones.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )]. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 13 de junio de 2017 (R. 1531/2017 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la de instancia de instancia, también desestimatoria de su demanda de reclamación de cantidad deducida contra la empresa Trans Cobo 96 SL.
Consta que el actor, conductor mecánico al servicio de la demandada, que realiza transportes de mercancías peligrosas, reclama el abono de 14.557,88 euros por exceso de jornada por el periodo comprendido entre octubre de 2013 y enero de 2015, y 352 euros por renovar el permiso para conducir vehículos que transportan mercancías peligrosas ADR.
Argumenta la Sala: 1) Que la sentencia de instancia no incurre en incongruencia extra petita ni omisiva, ya que lo que sucede es que la parte no está de acuerdo con la valoración de la prueba realizada por la Magistrada de instancia, lo que podría derivar en que se solicitara la modificación de hechos probados, pero no la nulidad de la sentencia, sin que el hecho de que exista además disconformidad con los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia suponga tampoco incongruencia. 2) Que de la valoración conjunta de la prueba realizada por la Magistrada de instancia, consta probado que el camión que conducía el actor tenía un dispositivo de registro en que se registraba automáticamente el tiempo de conducción, marcando manualmente el conductor los tiempos de otros trabajos, disponibilidad y descanso, constando probado que el actor realiza el transporte de mercancías peligrosas, y que las operaciones de carga y descarga se llevan a cabo por el personal de la industria, quedando el trabajador durante su desarrollo a la expectativa de las órdenes que puede recibir, debiendo marcarse en el tacógrafo dicho tiempo como de disponibilidad, sin que de los hechos probados se deduzca que se haya realizado un exceso de jornada, ya que de la pericial propuesta por la empresa queda probado que durante un determinado periodo existen contradicciones entre los datos que figuran en el tacógrafo y las horas de ruta que han sido confeccionadas por el actor, ya que no realiza distinción entre el trabajo efectivo y el tiempo de presencia, sin que se pueda computar el tiempo de presencia en la jornada ordinaria de trabajo, ni tampoco en relación con las horas de efectiva prestación de servicios, al no poder tenerse en cuenta los descansos e interrupciones de jornadas; en definitiva, no se ha producido un exceso de jornada respecto de las 1766 horas anuales que prevé el convenio colectivo de aplicación, al no aportar la parte actora pericial que interprete, en relación con los tacográfos, los datos necesarios que permitan acreditar el exceso de jornada. 3) En cuanto a los tacógrafos como medio de prueba, que por sí solos no acreditan la jornada efectiva de trabajo del conductor. 4) Que no se generan horas extraordinarias durante el tiempo de presencia, ya que en un sector como el de transporte en que el trabajador puede estar fuera de su domicilio mientras presta un servicio o realiza una ruta, no todo el tiempo en que se encuentra desplazado debe ser retribuido por la empresa, sino solo aquel en el que realiza la conducción y el cambio de servicio o está a disposición empresarial vinculado a operaciones de guarda o mantenimiento del vehículo o debidamente localizado para poder incorporarse al servicio en un breve periodo de tiempo. 5) Que la empresa no tiene la obligación de notificar el fichaje de los trabajadores a los representantes de los trabajadores, y sin que puedan darse por realizadas las horas que alega la parte por el hecho de que la empresa no hiciera entrega del detalle o desglose de las horas de entrada y salida. En definitiva, considera la Sala que al existir contradicción entre las rutas, clientes que visitaba el actor y los tacógrafos, no puede entenderse acreditado el exceso de jornada que reclama la parte.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor planteando dos motivos de recurso para los que, tras varios requerimientos de la Sala, se han concretado las sentencias alegadas de contraste.
El primer motivo tiene por objeto determinar que no puede considerase tiempo de presencia, sino de trabajo efectivo, las horas que comprendían la conducción, preparación, carga y descarga del camión y otras tareas auxiliares, por lo que cuando se realizan por encima de la jornada ordinaria deben abonarse como horas extraordinarias.
Al efecto se ha seleccionado de contraste la sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de febrero de 2007 (R. 3657/2005 ). Dicha resolución, dictada en Sala General, aborda la cuestión relativa a si las denominadas horas de presencia o de espera que realizan los chóferes que prestan servicios para la Generalidad de Cataluña, han de retribuirse, como mínimo, con el mismo importe que las horas ordinarias o es correcto el valor fijado en el convenio de aplicación, al que acompaña un acuerdo de modificación. La Sala remite a su doctrina precedente y afirma que es preciso distinguir, a efectos de su retribución, entre horas ordinarias, horas extraordinarias y horas de presencia o espera, teniendo en cuenta respecto de estas últimas lo dispuesto en el RD 1561/1995 art. 8.3 párrafo 2 º, sobre jornadas especiales de trabajo, que parece disponer que la retribución de dichas horas de presencia no podrá ser inferior a la hora ordinaria de trabajo. Ahora bien, a efectos de la regulación de las retribuciones contenidas en convenio colectivo es preciso distinguir entre horas que exceden de la jornada máxima legal y las que solo lo hacen respecto de la jornada máxima fijada en el convenio, que suele ser inferior a aquella. Respecto a las primeras opera el límite de derecho necesario fijado en el ET art. 35.1 , pero en relación con las segundas, las horas de presencia solo se retribuirán como horas extras si exceden del límite de la jornada máxima legal.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social teniendo en cuenta que no existe ninguna identidad en los hechos acreditados ni en los debates planteados y resueltos en ambas resoluciones. En la sentencia recurrida lo que se aborda es si procede considerar que existe un exceso de jornada realizado por el actor conforme a los hechos que constan probados, sin que la Sala de suplicación en ningún momento trate de la concreta forma de retribución, en su caso, de ese exceso de jornada, y entendiendo que el mismo no se ha producido (pues no consta acreditado); debate que es precisamente el que se sigue en la sentencia de contraste, que considerando acreditado el exceso de jornada, aclara que a efectos de su retribución debe distinguirse entre horas ordinarias, horas extraordinarias y horas de presencia o espera, teniendo en cuenta respecto de estas últimas que la retribución de dichas horas de presencia no debería ser inferior a la hora ordinaria de trabajo, y concretando que, existiendo previsión en el convenio colectivo, es preciso distinguir entre horas que exceden de la jornada máxima legal y las que solo lo hacen respecto de la jornada máxima fijada en el convenio: respecto a las primeras opera el límite de derecho necesario fijado en el ET, mientras que respecto de las segundas, las horas de presencia solo se retribuirán como horas extras si exceden del límite de la jornada máxima legal.
El segundo motivo tiene por objeto determinar que, puesto que la empresa no lleva un control de jornada del actor, deben considerase acreditadas las alegadas por el actor.
Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 10 de octubre de 2007 (R. 9155/2006 ), que desestima el recurso de suplicación que formula la empresa, Disfrimur SL, y confirma la sentencia del Juzgado Social, que estimó en parte la demanda interpuesta por el actor en reclamación de cantidad, condenando a la demandada al abono de 8.236,80 euros por los conceptos de la demanda, sin el recargo por mora.
En tal supuesto la prestación de servicios del trabajador, con la categoría profesional de Conductor-Mecánico Rígido, consistía en llevar a cabo el suministro de mercancía a la empresa Mercadona en las tiendas de esta existentes en las rutas que tenía fijadas, dependiendo el horario realizado de la ruta encomendada, para lo que conducía uno o varios camiones de la compañía. Junto a las tareas de conducción llevaba a cabo la preparación del vehículo para la carga y colocaba y extraía esta del camión. La jornada realizada se expresaba en la hoja de ruta que debía cumplimentar diariamente. La jornada realizada por el demandante era de lunes a sábado inclusive, empleando en la realización de su actividad no menos de 10 horas diarias, reclamando en los autos el exceso de dicha jornada regular respecto a la jornada de 39 horas y 30 minutos fijada en el art. 16 del Convenio del Sector , por el período 4-9-2004 a 3-9-2005, descontados festivos y vacaciones, de lo que resultan 420 horas trabajadas en sábados y 438 horas de exceso, y un total de horas extraordinarias de 858 horas, que a razón del precio hora extra del convenio (9,60 euros), importan 8.236,80 euros.
En lo que aquí interesa, señala la Sala de suplicación que no concurre en la actividad del trabajador la diferencia entre trabajo efectivo y horas de presencia, ya que realizaba la jornada laboral de lunes a sábados, es decir, jornada efectiva de 10 horas diarias, y superaba la jornada semanal convencionalmente fijada porque llevaba la conducción, preparación, carga, descarga del camión, y otras tareas auxiliares, por ello dichas tareas no pueden considerarse como tiempo de presencia, sino de trabajo efectivo; siendo dicho exceso de jornada el que figura en hechos probados. Y no aporta la empresa las hojas de ruta donde se especifique la actividad y tiempo empleado, siendo imputable a la empresa la falta del registro de las horas extraordinarias; a lo que se añade que la empresa no niega la puntual superación de la jornada. De donde se deriva el derecho del actor al percibo de las horas extras en el número y cuantía reclamadas.
Debe apreciarse, como en el motivo anterior, falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En primer término, no existe discrepancia doctrinal sobre la cuestión objeto de este motivo de recurso, pues en ambos casos se considera que las empresas están obligadas a llevar un registro de horas extraordinarias, pero en ninguno de los dos la ausencia de registro determina automáticamente la estimación de las horas reclamadas por el trabajador. Y, en segundo lugar, en todo caso, ninguna identidad existe en los hechos acreditados, ya que en la sentencia de contraste el trabajador, además de la conducción, esta obligado a preparar, cargar y descargar el camión y tareas auxiliares, y se parte de haber quedado plenamente acreditado el exceso de jornada reclamado por este, de ahí que se estime que dicho exceso debe ser retribuido como horas extraordinarias; mientras que en la sentencia recurrida la actividad del actor se limita a la conducción, no teniendo obligación de preparar, cargar y descargar el camión y tareas auxiliares, y no consta acreditado, pese a sus esfuerzos (dados los datos contradictorios existentes), que llevara a cabo un exceso de sobre la jornada ordinaria de trabajo que debiera ser retribuido como horas extraordinarias.
Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 28 de diciembre de 2018, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 5 de diciembre de 2018, insistiendo en la existencia de contradicción respecto de los dos motivos de recurso, efectuando su propia valoración de los hechos, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen cuanto se ha indicado.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Marcelino Díez García, en nombre y representación de D. Benigno contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 13 de junio de 2017, en el recurso de suplicación número 1531/2017 , interpuesto por D. Benigno , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Gerona/Girona de fecha 15 de noviembre de 2016 , en el procedimiento n.º 45/2015 seguido a instancia de D. Benigno contra Trans Cobo 96 SL, sobre reclamación de cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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