STSJ Cataluña 3788/2017, 13 de Junio de 2017
| Ponente | MARIA DEL MAR GAN BUSTO |
| ECLI | ES:TSJCAT:2017:6936 |
| Número de Recurso | 1531/2017 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 3788/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Junio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2015 - 8002563
CR
Recurso de Suplicación: 1531/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
En Barcelona a 13 de junio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3788/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona (UPSD social 2) de fecha 15 de noviembre de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 45/2015 y siendo recurrido/a Trans Cobo 96 SL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.
Con fecha 15 de enero de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de noviembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo:
DESESTIMOÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por DON Carlos frente a la empresa la empresa TRANS COBO 96, S.L. y, en consecuencia, absuelvo a esta última de todas las pretensiones deducidas en su
contra.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
" PRIMERO.- El demandante, DON Carlos, ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa TRANS COBO 96, S.L., dedicada al transporte de mercancías por carretera, desde el 07/10/2003, ostentando la categoría profesional de conductor mecánico y correspondiéndoles la percepción de un salario con inclusión de pagas extras de 1.700,48 € mensuales (hojas de salario incorporadas a las actuaciones; no controvertido).
El demandante causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común el día 27/01/2015 siendo dado de alta médica el 19/04/2016 (folios 320 y 321).
El demandante cuenta con permiso para conducir vehículos que transporten mercancías peligrosas ADR (no controvertido).
El camión conducido por el actor por cuenta de la empresa TRANS COBO 96, S.L. tiene matrícula
.... ZCS . Dicho vehículo contaba con un dispositivo registro en el que se registraba automáticamente el tiempo de conducción, mientras que los tiempos de "otros trabajos", "disponibilidad" y "descanso" se marcaban manualmente por el conductor. El contenido resumido del tacógrafo digital de dicho vehículo correspondiente al período del 01/10/2012 al 31/08/2013 consta en los folios 297 a 303 obrantes en las actuaciones cuyo contenido íntegro se da por reproducido. Asimismo, el contenido resumido del tacógrafo digital de dicho vehículo correspondiente al período reclamado (01/10/2013 al 28/01/2015) consta en los folios 305 a 313 obrantes en las actuaciones cuyo contenido íntegro se da por reproducido (folios 297 a 313 e informe pericial obrante en folios 343 y siguientes de las actuaciones).
El demandante realizó en los meses de enero, febrero, marzo, agosto, octubre y noviembre de 2014 los transportes y las rutas que se describen en el informe pericial incorporado en las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido (informe pericial obrante en folios 343 y siguientes de las actuaciones).
En los meses de enero, febrero, marzo, agosto, octubre y noviembre de 2014 el actor fijó manualmente en el tacógrafo como "Otros trabajos" al menos 240 horas y 38 minutos y ello en períodos de tiempo no coincidentes con los períodos de carga y descarga establecidos en las hojas de ruta (informe pericial obrante en folios 343 y siguientes de las actuaciones).
En los meses de enero, febrero, marzo, agosto, octubre y noviembre de 2014 el actor realizó un total de 1261 horas y 38 minutos de actividad de conducción (informe pericial obrante en folios 343 y siguientes de las actuaciones).
El actor realiza transportes de mercancías peligrosas. Las operaciones de carga y descarga normalmente se llevan a cabo por personal de la industria quedando el trabajador durante su desarrollo a la expectativa de las órdenes que puede recibir debiendo marcarse en el tacógrafo dicho tiempo como de disponibilidad. Las operaciones de carga y descarga pueden durar hasta dos o tres horas. En los meses de enero, febrero, marzo, agosto, octubre y noviembre de 2014 el actor fijó manualmente en el tacógrafo como tiempo de disponibilidad o presencia 61 horas y 17 minutos (interrogatorio de Don Genaro, Jefe de Tráfico de la empresa, e informe pericial obrante en folios 343 y siguientes de las actuaciones).
En los meses de enero, febrero, marzo, agosto, octubre y noviembre de 2014 el demandante fijó manualmente en el tacógrafo como tiempo de descanso un total de 494 horas y 58 minutos (informe pericial obrante en folios 343 y siguientes de las actuaciones).
Mensualmente los conductores entregan a la empresa un documento de dietas (interrogatorio de Don Genaro, Jefe de Tráfico de la empresa e informe pericial obrante en folios 343 y siguientes de las actuaciones).
En los años 2012 y 2013 el promedio de tiempo de descaso fue de una 45% mientras que en el año 2014 lo fue de un 9%. En los años 2012 y 2013 el promedio de tiempo de "otros trabajos" fue de un 14% mientras que en el año 2014 lo fue de un 44% (folios 315 a 317).
La parte actora reclama en su demanda la suma de 14.557,89 euros en concepto de exceso de jornada por el período comprendido entre el mes de octubre de 2013 y el mes de enero de 2015, así como la cantidad de 352 euros por renovar el permiso para conducir vehículos que transportan mercancías peligrosas ADR.
El actor presentó papeleta de conciliación ante el CMAC el 16/12/2014. El acto de conciliación celebrado el 28/01/2015 concluyó con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la demandada (folio 11)."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la vía de los apartados a, b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que impugna la empresa demandada y que la parte actora formula alegaciones en relación la inadmisibilidad del recurso de suplicación que alega la parte demandada en la impugnación del recurso de suplicación.
Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia en que se declare la nulidad de la sentencia de instancia por incongruencia y se remitan los autos al juzgado de procedencia para que resuelva con soberano criterios la incongruencia omisiva y la extra petita y con carácter subsidiario de dicte sentencia en la que condene a la parte demandada al pago al actor de la cantidad de 14.557,89 euros con más el 10% de interés por mora anual y las costas del presente recurso si impugnara el mismo.
Al amparo del art 193 a de la LRJS solicita que se repongan los autos al momento al estado en que se encontraban de haberse infringido las normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión por incongruencia extra petitum al haberse resuelto en la sentencia una cuestión ajena a la suscitada en la demanda, la cuestión que suscitó para que fuera resuelta en base a los arts 34 y 35 del ET y el art 13 del Convenio Colectivo, pues se resolvió en base al art 8-10 del RD 1561/1995 e incongruencia omisiva ya que no resuelve lo solicitado, art 218 de la LEC y art 24 de la Constitución Española, y la jurisprudencia ya que en la demanda se reclamó el exceso de jornada es decir aquellas horas que superaban las 40 horas semanales, 8 horas diarias, realiza una jornada superior a las 40 horas semanales, en la demanda no se distingue entre las horas de presencia, trabajo efectivo,espera, carga y descarga,en la totalidad de los días, en todos las semanas todos los días del mes el actor ha realizado más de 8 horas diarias, por lo se debió de resolver en sede del art 35.5. del ET .
No es ajustado a derecho la infracción de los arts citados pues como alega la parte demandada en la impugnación del recurso de suplicación es en vía del recurso de suplicación cuando alega la aplicación del art 35 del ET, pues hay que precisar que en las demandas de reclamación de cantidad acumuladas no se menciona en ninguna de ellas el art 35 del ET, y la vista oral se celebró en base al art 8 del RD 1561/1995, ya que en las demandas la parte actora hace mención al convenio colectivo que refiere la jornada laboral.
Por lo que no existe incongruencia en los términos que lo formula la parte recurrente, ya que de no estar de acuerdo con la valoración de la prueba que realiza la Magistrada de instancia el cauce procesal procedente es el apartado b del art 193 de la LRJS y solicitar la revisión, adición o supresión de los hechos probados, en relación ello con las manifestaciones que hace en relación al análisis de...
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