SAP Córdoba 84/2019, 24 de Enero de 2019
| Ponente | CRISTINA MIR RUZA |
| ECLI | ES:APCO:2019:58 |
| Número de Recurso | 752/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 84/2019 |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL- Juzgado de Procedencia: Primera Instancia Núm. 9 (BIS) de Córdoba
Autos: Procedimiento Ordinario (Contratación -249.1.5) Núm. 63/2017
ROLLO NÚM. 752/2018
SENTENCIA NÚM. 84/2019
Iltmos.Sres.
PRESIDENTE:
Dña. Cristina Mir Ruza
MAGISTRADOS:
D. Víctor Manuel Escudero Rubio
D.Fernando Caballero García
En Córdoba, a 24 de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) núm. 63/2017, seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 (BIS) de Córdoba a instancias de D. Eloy y Dª. Clara, representados por el Procurador de los Tribunales D.Manuel Berrios Villalba y asistido de la Letrada Dª. Fuensanta Cabrera Salinas, contra LIBERBANK, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales D. María José de Luque Escribano y asistido del Letrado D. Borja Naval Mairlot, habiendo sido apelante la parte actora, impugnante la parte demandada y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 (BIS) de Córdoba, en los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación -249.1.5) núm. 63/2017, se dictó sentencia de fecha 07.12.2017 cuyo fallo es como sigue:
"QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Sra. Campos, en nombre y representación de D. Eloy Y Dª Clara frente a LIBERBANK, S.A. y, en consecuencia:
-
- Se declara la nulidad por abusiva de la clausula relativa al interés de demora contenida en la estipulación SEXTA del contrato de hipoteca suscrito entre las partes, teniéndola por no incorporada al mismo.
-
- Se declara la nulidad por abusivas de las clausulas relativas a Gastos notariales, registrales y Tributos a cargo del prestatario contenida en la Clausula QUINTA conforme a lo establecido en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.
-
- Se condena a la entidad demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario suscrito.
-
- Se condena a la entidad demandada a la devolución a los actores de las cantidades que éstos hayan pagado de más en virtud de la estipulación QUINTA declarada nula en los términos del Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución por importe de MIL CIENTO VEINTISEIS EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS DE EURO (1.126,10 EUROS), con los intereses legales y procesales correspondientes.
-
- Todo ello sin hacer pronunciamiento en materia de costas. "
Por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Berrios Villalba, en representación de D. Eloy y Dª. Clara, se presentó escrito recurriendo en apelación la referida sentencia, en el que tras hacer las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, terminó interesando que se dicte resolución por la que, estimándolo, revoque parcialmente la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 9 BIS de Córdoba, en el Procedimiento Ordinario 63/20017, de 7 de diciembre de 2017, estimando íntegramente la demanda formulada por los demandantes, con expresa condena en costas a la entidad demandada.
Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la parte contraria habiendo presentado escrito de oposición la Procuradora de los Tribunales Dª. María José de Luque Escribano, en representación de LIBERBANK, S.A., en el que tras hacer las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, terminó interesando que se dicte resolución desestimando el recurso de apelación interpuesto, impugnando asimismo dicha resolución, tras lo cual se dio nuevo traslado a la parte apelante principal que se opuso a la impugnación efectuada de contrario, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día 23/01/2019.
En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.
La sentencia de primera instancia, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Eloy y Dña. Clara acuerda la nulidad de las cláusulas gastos a cargo del prestatario y la que fija los intereses de demora y condena a la entidad LIBERBANK, S.A., a la devolución de algunas de las cantidades pagadas por gastos, por un total de 1.126,10 €, sin condena en costas.
La sentencia apelada, tomando en consideración que el origen de este tipo de litigios se encuentra en la STS de 23.12.2015, matiza el efecto que se deriva de su carácter abusivo, y es por ello que si bien declara la nulidad de ambas estipulaciones viene a establecer, respecto a los gastos, que debe asumir el prestatario los tributos por la constitución de la hipoteca.
Frente a ella, se alza la parte demandante que esgrime (1) Declaración de nulidad de la cláusula quinta en lo relativo a la imposición al prestatario del abono del impuesto de transmisiones patrimoniales, pero desestimación de la pretensión de restitución del importe abonado por este concepto, (2) Incongruencia de la sentencia dictada en relación a la nulidad de los intereses de demora y (3) En materia de costas, debe regir el principio de vencimiento, sin que quepa la apreciación de la decisión de serias dudas de hecho o de derecho, por lo que las costas deben imponerse a la demandada.
Por su parte, la parte demandada impugna la sentencia interesando la suspensión por prejudicial de cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo ante el TJUE y esgrime (1) la improcedencia de la declaración de nulidad por abusividad, (2) que el préstamo está cancelado, es inexistente y (3) que son los prestatarios los que tienen que abonar cada uno de los gastos objeto de reembolso.
Queda, por tanto, circunscrita la controversia a estos extremos por imperativo del artículo 465.5 LEC, si bien no se procederá al análisis del segundo motivo del recurso interpuesto por la parte actora (incongruencia de la sentencia dictada en relación a la nulidad de los intereses de demora) habida cuenta que tal como reconoce en su escrito de oposición a la impugnación verificada de contrario, dicho motivo se introdujo por un mero error de transcripción por lo que interesó que sobre este extremo no se pronuncie la sala.
Razones obvias imponen que en primer lugar se analice las alegaciones que realiza la parte demandada al cuestionar sí cabe -o no- declarar la nulidad de un contrato extinguido y cuyos efectos han cesado.
Opone la demandada que no es posible declarar la nulidad de ciertas cláusulas por carencia de objeto, al constar acreditada la cancelación del préstamo.
Debemos convenir con la sentencia apelada que, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de cualquiera de sus cláusulas. Piénsese en un contrato de arrendamiento que se haya extinguido por expiración del plazo, nada impide al arrendador reclamar las rentas vencidas y adeudadas, por más que el contrato en sí se haya extinguido. Otro ejemplo de la posibilidad de promover la acción de nulidad de una cláusula que no se haya en vigor -y que se ve en la práctica diaria en los juzgados- es la petición de declaración de nulidad de la cláusula suelo que ya ha sido dejada sin efecto en una novación posterior. Ello no obsta a que se promueva la acción de nulidad de la cláusula suelo del inicial contrato con devolución de las cantidades abonadas en exceso desde la constitución de la hipoteca hasta que la dejaron sin efecto. Además, la posibilidad jurídica de promover la nulidad de una cláusula o la nulidad parcial de un contrato, una vez sus prestaciones se han cumplido está prevista en el art. 1.301 CC, cuando regula el plazo de prescripción de la acción de nulidad, en los casos de error, dolo o falsedad en la causa, al establecer que el plazo de cuatro años comenzará a contarse desde la consumación del contrato. Por tanto, dicho precepto autoriza que de un contrato ya consumado, como puede ser el que nos ocupa, de préstamo hipotecario entre la parte actora y la entidad bancaria, puedan declararse nulas todas o algunas de sus cláusulas, aún cuando a la fecha de presentación de la demanda se hubiera cancelado dicho préstamo. En igual sentido, cabe citar otras sentencias de esta misma Sección, la de 13.11.2018 (Rollo 928/2018 ) que a su vez se remite a la sentencia de fecha 25.10.2018 (recurso 843/2018 ).
Ahora bien, aún siendo imprescriptible la acción por lo que es posible declarar abusiva alguna cláusula de un contrato cancelado, nos debemos preguntar sí la acción para exigir la devolución de las cantidades abonadas puede ser ejercitada en cualquier momento o sí es de aplicación el artículo 1964 CC para las acciones personales que no tienen señalado termino especial o cualquier otro plazo.
Ha de tenerse en cuenta, respecto al retraso desleal en el ejercicio del derecho, como se afirma en la STS Sala 1ª, de 12 de diciembre de 2011, dicho concepto cabe incardinarlo dentro de la vulneración de las exigencias de la buena fe del art. 7 Cc o del abuso del derecho al proceso, lo que en el caso de autos no se aprecia por cuanto " quien litiga debe hacerlo de forma temeraria o caprichosa ( STS de 6 julio 1990 ), o bien de forma abusiva ( SSTS 17 marzo 1992 y 2 febrero 2001 )", que no es el caso, al no apreciarse una conducta por parte de la demandante que haya permitido a la entidad bancaria llegar a concluir que aquella había renunciado al ejercicio de la acción de nulidad, la cual ha sido ejercitada tras haberse pronunciando el Tribunal Supremo sobre esta...
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