SAP Albacete 17/2019, 17 de Enero de 2019
| Ponente | JOSE GARCIA BLEDA |
| ECLI | ES:APAB:2019:9 |
| Número de Recurso | 426/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 17/2019 |
| Fecha de Resolución | 17 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Albacete, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
ALBACETE
Apelación Civil nº 426/18
Juzgado de 1ª Instancia nº 3 BIS de Albacete. Ordinario cont. nº 178/17
APELANTES: Cosme y Belinda
Procurador: D. Javier Fraile Mena
APELADO: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procuradora: Dª. Ana Campos Pérez Manglano
S E N T E N C I A NUM. 17/19
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑAMagistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a diecisiete de enero de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Ordinario Contratación nº 178/17 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 BIS de Albacete y promovidos por D. Cosme y Dª. Belinda contra la mercantil "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A."; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 7 de febrero de 2018 por la Magistrada-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpusieron los referidos demandantes. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 10 de enero de 2019.
ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Cosme y Dª Belinda, representados por el Procurador Sr. Fraile Mena contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, representado por la Procuradora Sra. Campos Perez-Manglano y en consecuencia: 1. - DECLARO la nulidad de la cláusula 5ª relativa a los Gastos, incluida
la Escritura Pública de hipoteca unilateral de fecha 28 de noviembre de 2014, salvo la previsión relativa a costas judiciales.- 2.- CONDE NO a BBVA a abonar al demandante la cantidad de 1.03852 euros y al pago del interés legal desde que se produjo el pago por el prestatario, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia, para el caso de mora procesal.- Sin expresa condena en costas.- Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndose saber que la misma no es firme y el modo de impugnación.- MODO DE IMPUGNACIÓN: Cabe interponer Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Albacete con arreglo al artículo 455 LEC . El recurso se interpondrá mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 458 LEC ).- Llévese el original al libro de sentencias.-Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo."
Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por los demandantes D. Cosme y Dª. Belinda, representado por medio del Procurador D. Javier Fraile Mena, bajo la dirección del Letrado
D. José María Ortiz Serrano, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la mercantil demandada "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.", representado por la Procuradora Dª. Ana Campos Pérez Manglano, bajo la dirección de la Letrada Dª. Patricia Navarro Montes se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus representaciones ya indicadas.
En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.
Por la representación de Cosme y Belinda se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 Bis de Albacete, en fecha 7 de Febrero de 2018 que estimó parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Cosme y Belinda contra BBVA reclamando con la nulidad de la cláusula gastos por un total de 7.862,57 euros, y ha sido estimado simplemente por el juzgador un total de 1.038,52 euros solicitando la revocación de la referida resolución y que se dicte otra imponiendo las costas de la primera instancia a la parte demandada.
Alega en esencia la representación de Cosme y Belinda como motivos de su recurso que la estimación ha sido total al haberse declarado la nulidad de la cláusula gastos que planteaba como principal pretensión.
Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Cosme y Belinda ha de indicarse:
Por efecto de la cláusula, el prestatario corrió con todos los gastos y tributos derivados de la formalización de la hipoteca, incluidos aquellos cuyo pago correspondía a la demandada. En concreto: Aranceles de Notario, por importe de 1.124,85 euros, Aranceles de Registro, por importe de 273,42 euros, Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, por importe de 5.460 euros, Gastos de Gestoría, por importe de 405,35 euros, Gastos de Tasación del inmueble, por importe de (598,95 euros).
La cláusula contenida en el pacto quinto de las estipulaciones financieras, denominada "Gastos a cargo del prestatario", pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.
Pues bien siguiendo la línea marcada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2.015 es correcto en este caso declarar la abusividad y nulidad de esta cláusula financiera quinta y conforme a la sentencia de 21 de diciembre de 2.016 del TJUE que estableció que "la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula", por lo que este caso concreto el banco sólo tendrá que abonar a los actores los gastos que éstos haya pagado indebidamente en aplicación de dicha cláusula, pero no los que habría pagado igualmente de no existir aquélla, dado que algunos de estos conceptos vienen impuestos al prestatario por normas legales o reglamentarias.
Si la parte actora pagó entonces, como consecuencia del cumplimiento de la cláusula abusiva, determinados gastos que por ley correspondían a la demandada, es claro que ésta debe resarcirles, pues así lo establece el artículo 8 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Y a la misma conclusión lleva la regulación general de la nulidad ( art. 1303 del Código Civil ), que determina que la cláusula
o contrato declarado nulo no produce efectos: esa falta de efectos de la cláusula declarada nula por abusiva, convierte a los pagos efectuados en una fuente generadora de enriquecimiento injusto o sin causa para el Banco, que sin razón jurídica alguna se ve liberado de su obligación legal de hacer frente a unos gastos que la ley le impone, y de correlativo empobrecimiento para la apelante, que ha de soportar unos gastos que ni la ley ni el contrato le atribuyen, situación que debe ser remediada mediante la indemnización correspondiente.
1) Impuesto de Actos Jurídicos Documentados
La parte actora satisfizo el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados que le correspondía abonar y por tanto no procede su devolución.
Comenzaremos por señalar que esta cuestión es muy controvertida en la doctrina de las Audiencias Provinciales. Son varias las sentencias, como las de Madrid (Secc. 12ª), de 29 de febrero de 2016 o ( Secc. 20ª), de 31 de marzo de 2017 ; Barcelona (Secc. 19ª), de 16 de junio de 2016 ; Álava (Secc. 1ª), de 1 de septiembre de 2016 ; Ávila (Secc. 1ª), de 3 de marzo de 2017 ; Huelva (Secc. 2ª) de 21 de noviembre de 2016 ; Jaén (Secc. 1ª), de 7 de marzo de 2016 o Badajoz (Secc. 2ª), de 11 de mayo de 2017, que consideran que la obligación de pago del impuesto corresponde a la prestamista remitiéndose al respecto a la repetida Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 2015, que señala al respecto "En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra
d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición...
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Nulidad de la condición general de asunción de gastos de los préstamos hipotecarios y consecuente distribución y devolución de los mismos (notaría y registro de constitución y cancelación de la hipoteca, tasación y gestoría) conforme a las SSTS de 23 de diciembre de 2015, de 23 de enero de 2019 y resto de jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales
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