ATS, 15 de Febrero de 2019

Por la procuradora Dª Carmen Giménez Cardona, en representación de la entidad mercantil MANCHASOL-1, S.A., se interpuso ante la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional, recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, de fecha 14 de enero de 2016, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, incentivos y complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología solar termoeléctrica correspondiente a los ejercicios 2009, 2010 y 2011, incluyendo las liquidaciones definitivas individualizadas mensuales correspondientes para el año 2011.

Tramitado el recurso con el número de procedimiento ordinario 257/2016, la Sala de instancia lo desestimó por sentencia de 13 de junio de 2018 .

La sentencia de instancia, después de hacer mención a una sentencia anterior de la Sala en las que se resolvían idénticas cuestiones, rechaza, en primer lugar, la arbitrariedad que la entidad demandante imputa a la Administración al señalar que, ante la inexistencia de una normativa específica para las instalaciones de tecnología solar termoeléctrica que concretase la metodología de cálculo de la generación eléctrica imputable al combustible de apoyo, ninguna norma obligaba a su dictado y que, no obstante, resultaba obligado conocer qué cantidad de energía eléctrica había sido generada con el combustible de apoyo para la práctica de las liquidaciones de los ejercicios 2009, 2010 y 2011; en segundo lugar, en cuanto al motivo relativo a la incompetencia de la CNMC para aprobar la metodología de cálculo para el periodo comprendido entre la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007 y el día 31 de diciembre de 2012, recuerda la Sala que, ante la necesidad de determinar la cantidad de energía eléctrica que había sido generada a partir del combustible de apoyo para practicar la liquidación definitiva de los ejercicios 2009, 2010 y 2011, la CNMC optó por aplicar un criterio homogéneo para todas las instalaciones encuadradas en el mismo grupo a efectos de su régimen retributivo, esto es, a las incluidas en el art. 2.1.b), Subgrupo b.1.2 del RD 661/2007 , pero sin que llegara a aprobarse normativamente una metodología de cálculo; en tercer lugar, desestima la Sala los motivos referidos a la vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima y buena fe consagrados en los artículos 9.3 CE , 3.1 de la Ley 30/1992 , 7.1 del Código Civil y 11.1 de la Ley 6/1985 , de 1 de julio, Orgánica del Poder Judicial, así como la doctrina de los actos propios y el principio de prohibición de la retroactividad de las actuaciones administrativas no favorables; en cuarto lugar, rechaza el motivo referido a la arbitrariedad en la aplicación de la metodología de cálculo, pues en la resolución impugnada se explica de manera detallada cuál ha sido el método y los motivos por los que se considera que es el más ajustado a la literalidad y finalidad del artículo 2.1.a). b.1.2 del Real Decreto 661/2007 , así como las razones que han llevado a la aplicación del coeficiente de rendimiento previsto en el Anexo X para las instalaciones con hibridación; en quinto lugar, en lo que respecta a la propia metodología de cálculo, desestima los motivos la Sala de instancia al señalar que la aprobación de un proyecto por la Administración autonómica a efectos de autorización de la puesta en marcha de la instalación, no supone que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia no pueda verificar si el método de cálculo del combustible de apoyo se ajusta a lo dispuesto en la normativa vigente, que la utilización de un coeficiente de rendimiento del gas resulta razonable y que el cómputo de la utilización de combustible de apoyo ha de ser anual conforme a que dispone el Real Decreto 661/2007. En lo que respecta al método de cálculo, señala la Sala que la Administración ha optado por aplicar una metodología homogénea para el conjunto de instalaciones, consistente en utilizar la que estaba prevista legalmente en el Anexo X del RD 661/2007 para instalaciones no idénticas pero que presentan ciertas analogías y señala que la energía sobre la que ha de calcularse el porcentaje de generación eléctrica imputable al combustible de apoyo es la energía vertida a la red, que es la que se tendrá en cuenta para la retribución de energía eléctrica en régimen especial. Además, añade que, si bien la normativa permite la utilización de equipos que utilicen un combustible de apoyo exclusivamente para el mantenimiento de la temperatura del calor para compensar la falta de irradiación solar, ello es con los límites establecidos en la norma.

Concluye la Sala afirmando que el cálculo de la energía imputable al combustible de apoyo tiene un carácter eminentemente técnico, para lo que el órgano de liquidación goza de discrecionalidad técnica a la hora de interpretar la normativa aplicable y que la parte actora propone un método de cálculo diferente, que para que prevaleciera sobre la de la Administración habría de demostrarse su arbitrariedad o completa falta de justificación.

En consecuencia, la Sala de instancia concluye desestimado el recurso contencioso-administrativo y confirmando la liquidación llevada a cabo por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia.

Notificada la sentencia a las partes personadas, la representación de la entidad recurrente, Manchasol 1, S.A., ha preparado recurso de casación.

Dicha representación apunta en su escrito de preparación (elaborado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 89 LJCA en la redacción dada por la L.O. 7/2015 de 21 de julio) que la sentencia de instancia habría infringido los artículos 103.1 de la Constitución Española (CE ), 2.1.b) del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial (RD 661/2007), en relación a las instalaciones del Subgrupo b.1.2 del citado artículo, 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (Ley 40/2015) y 3.1 del Código Civil (CC), así como de la jurisprudencia que los interpreta.

En particular, argumenta que el artículo 2.1.b) del Real Decreto 661/2007 , en lo que respecta a las instalaciones incluidas en el subgrupo b.1.2, es decir, aquellas que utilizan únicamente procesos términos para la transformación de la energía solar, debe ser interpretado en el sentido de que para la determinación de tales porcentajes únicamente puede tenerse en cuenta la electricidad generada a partir del combustible de apoyo, como resulta directamente de la norma, sin tener en cuenta a efectos de dicho cálculo el gas utilizado por la instalación para otras finalidades distintas de la generación de electricidad, como son, en particular, las finalidades de autoconsumo encaminadas a mantener la seguridad de la planta, como es el gas utilizado para el mantenimiento de la temperatura del fluido transmisor de calor, aun cuando no se hubiera generado energía eléctrica en la central, para evitar daños materiales y medioambientales.

Por lo que atañe a la justificación del interés objetivo casacional, se sostiene por la parte recurrente la concurrencia del supuesto de interés casacional previsto en el apartado d) del artículo 88.3 LJCA , por entender que la sentencia resuelve un recurso contra un acto de un organismo regulador, cuyo enjuiciamiento corresponde a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.

Además, entiende este parte que concurre la circunstancia prevista en el artículo 88.3.a), por entender que sobre la cuestión suscitada no existe jurisprudencia, y la contenida en el artículo 88.2.c), por afectar la resolución que se pretende impugnar a un gran número de situaciones.

Habiendo dictado la Sala de instancia auto de 24 de octubre de 2018, por el que se tuvo por debidamente preparado el recurso de casación, con emplazamiento a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo, se ha personado ante esta Sala Tercera, además de la entidad recurrente en la instancia, el Abogado del Estado, en calidad de parte recurrida, oponiéndose a la admisión a trámite del recurso de casación.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, Magistrado de la Sala.

Como ha quedado expuesto en los hechos de esta resolución, contra la sentencia de 13 de junio de 2018, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional , en el procedimiento ordinario n.º 257/2016, se ha preparado recurso de casación por la entidad recurrente en la instancia.

El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 de la LJCA ), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y la recurrente se encuentra legitimada para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ).

En dicho escrito se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados y los demás exigidos en el artículo 89 LJCA , invocando el supuesto de interés casacional previsto en el artículo 88.3.d), es decir, resolución de un recurso contra un acto de un organismo regulador, cuyo enjuiciamiento corresponde a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, además del supuesto contenido en el artículo 88.3.a), por inexistencia de jurisprudencia sobre la cuestión suscitada, y del recogido en el artículo 88.2.c) al afectar la resolución que se pretende impugnar a un gran número de situaciones.

Como se ha puesto más arriba de manifiesto, la parte recurrente considera, que la sentencia dictada por la Sala a quo ha infringido los artículos 103.1 de la Constitución Española (CE ), 2.1.b) del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial (RD 661/2007), en relación a las instalaciones del Subgrupo b.1.2 del citado artículo, 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (Ley 40/2015) y 3.1 del Código Civil (CC). En concreto, conforme argumenta la parte, la infracción se produce en lo que se refiere al criterio adoptado por la sentencia para el cómputo del límite porcentual contenido en el artículo 2, apartado 1, b ) 1º, subgrupo b.1.2 respecto de la generación eléctrica obtenida a partir de un combustible de apoyo en aquellas instalaciones que utilizan únicamente procesos térmicos para la transformación de energía solar en electricidad, pues el órgano a quo considera que debe computarse todo el gas consumido a la generación de electricidad, mientras que para la entidad recurrente, una central termosolar destina el gas natural no sólo a la producción de electricidad sino a otras finalidades que no son la de generación de electricidad, como son, en particular, las finalidades de autoconsumo encaminadas a mantener la seguridad de la planta, la evitación de daños materiales o medioambientales.

Para razonar la concurrencia del interés casacional la entidad recurrente invoca, además del apartado c) del artículo 88.2, los apartados a) y d) del artículo 88.3 de la Ley Jurisdiccional , que se incluyen entre los que, conforme al primer inciso del apartado, determina la existencia de presunción de interés casacional objetivo.

No obstante, en relación con la citada presunción -así como con la de la letra a) del artículo 88.3 LJCA invocada también por la recurrente- también hemos manifestado ya en diversas ocasiones -entre otros, en los autos de 10 de abril de 2017 (RRCA 225/2017 y 227/2017)- que no se trata de una presunción de carácter absoluto pues el propio artículo 88.3 LJCA , in fine , permite inadmitir (mediante " auto motivado ") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo " aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia " Con relación a este inciso procede que hagamos algunas puntualizaciones:

1. ) Por tal " asunto " ha de entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino más bien el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación, pues es a éste al que se refiere al fin y al cabo el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso; y

2. ) La inclusión del adverbio "manifiestamente" implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso. Así, a título de ejemplo, el recurso podría ser inadmitido mediante auto por carecer manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, según lo previsto en el artículo 88.3 in fine LJCA , si se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017, rec.150/2016 ).

Y esto último es, precisamente, lo que acontece en este caso, pues a pesar de que la resolución recurrida en la instancia ha sido un acto dictado por uno de los organismos previstos por la letra d) del artículo 88.3 LJCA y de que la cuestión suscitada no existe jurisprudencia, aplicando las anteriores premisas al asunto del caso, hemos de concluir que las cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación deben tildarse de manifiestamente carentes de interés casacional y ello porque se plantean sobre una regulación que no se encuentra en vigor.

En efecto, el asunto que se plantea en el escrito de preparación se refiere a la interpretación del artículo 2.1.b) 1º del Real Decreto 661/2007 , en lo que se refiere a las instalaciones contenidas en el subgrupo b.1.2; es decir, a aquellas que utilizan únicamente procesos térmicos para la transformación de la energía solar, como energía primaria, en electricidad. Y el citado Real Decreto fue expresamente derogado por la Disposición derogatoria única. 2.a) del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico. Además, el régimen jurídico de retribución de la energía eléctrica producida en régimen especial cambió en virtud de la Ley 15/2012, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, en una regulación que recoge la vigente Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, en su artículo 14.7.d ), conforme a la cual la producción eléctrica imputable a un combustible de apoyo ya no es objeto de retribución en el régimen especial, salvo en el caso de las instalaciones híbridas. Conviene recordar en este punto (por todos, auto de 2 de noviembre de 2017 en RCA 2827/2017) que "cuando la controversia planteada en el proceso versa sobre la aplicación de normas derogadas, la apreciación del interés casacional pasa por constatar que, a pesar de tal derogación, aun así, la resolución del litigio sigue presentando interés, art. 88.1 LJCA . Por ejemplo, porque la norma derogada ha sido sustituida por otra que presenta -en cuanto importa- el mismo o similar contenido; o porque a pesar de tal derogación la cuestión interpretativa del Derecho planteada resulta susceptible de seguir proyectándose sobre litigios futuros; o cuando el tema debatido en el proceso presenta en sí mismo una trascendencia social y/o económica de tal magnitud que hace preciso su esclarecimiento por este Tribunal Supremo". Y desde esta perspectiva, constituye carga procesal de la parte recurrente efectuar, a la hora de cumplir con el requisito del artículo 89.2.f) LJCA , un razonamiento convincente que justifique lo que se acaba de razonar. Es decir, que, pese a la derogación, la resolución del recurso sigue presentando interés casacional desde el punto de vista de la formación de jurisprudencia.

Así, si bien en el escrito de preparación se contiene una argumentación en relación con la posible proyección de la cuestión sobre litigios futuros y sobre la trascendencia económica de la misma, esta Sección de admisión concluye que el asunto suscitado por la parte recurrente no contiene una cuestión jurídica que requiera de interpretación para la formación de jurisprudencia, careciendo de virtualidad expansiva. En definitiva, siendo objetivamente constatable que las normas en cuestión no han continuado desplegando efectos materiales más allá del año 2013, no resulta conveniente un pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo sobre el contenido de tal regulación, que se encuentra derogada, al no apreciarse que la resolución del recurso siga presentando interés casacional para la formación de la jurisprudencia.

Así, no se invoca la existencia de una norma vigente con similar contenido; antes al contrario, el régimen jurídico ha sido completamente sustituido; ni se aprecia de modo suficiente la posibilidad de que la cuestión interpretativa planteada se proyecte sobre litigios futuros o presente una trascendencia económica de tal magnitud que requiera un pronunciamiento de este Tribunal, sin que baste para ello las meras referencias abstractas o genéricas, que presuponga sin más esa proyección; antes al contrario, el limitado número de recursos en el que se plantearía una problemática similar al que la parte hace mención en su escrito (20) - la sentencia de instancia únicamente menciona un recurso referido al mismo subgrupo b.1.2. del artículo 2.1.b) del RD 661/2007 (instalaciones que utilizan combustible de apoyo) -, en los que, además, se desconoce si se plantea una cuestión jurídica análoga, no se estiman suficientes para determinar la admisión del presente recurso de casación. Tampoco la cifra económica mencionada por la parte hace acreedor al recurso de su admisión por la vía de estimar el asunto de una gran magnitud o trascendencia económica.

Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción , la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente. La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros (2.000 €) la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer al abogado del Estado por su personación en el recurso.

La Sección de Admisión