ATS, 13 de Febrero de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:1564A |
| Número de Recurso | 3260/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 13/02/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3260/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE ORENSE
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3260/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
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Francisco Marin Castan, presidente
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Ignacio Sancho Gargallo
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Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 13 de febrero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de doña Justa presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 8 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Orense (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 409/2017 , dimanante del juicio de divorcio n.º 1669/2014 del Juzgado de Primera instancia n.º 6 de Orense.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por el procurador don Antonio García Martínez, en nombre y representación de la parte recurrente se presentó escrito personándose ante esta sala. Por la procuradora doña Sofía Gutiérrez Figueiras, en nombre y representación de don Víctor se presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrida. En estos recursos es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 7 de noviembre de 2018 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la parte recurrente se presentó escrito interesando la admisión de los recurso por considerar que cumplirían con los requisitos legales para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 10 de diciembre de 2018 interesando la inadmisión de los recursos, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir determinados en la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la existencia de jurisprudencia contradictoria entre las audiencias. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en dos motivos: en el primero, y por lo que respecta a su encabezamiento, no cita precepto sustantivo infringido, aunque especifica que se interpone por oposición a la doctrina del TS y enumera hasta 19 sentencias, extractando las mismas, en relación a la adopción de la medida de custodia compartida. En su desarrollo cita como infringido el art. 92 CC , el art. 3LOPJM, la Convención de los Derechos del Niño, y el principio del interés superior del menor, por considerar que la sentencia impugnada mantiene el régimen de guarda y custodia exclusiva a favor del padre, cuando se debió adoptar el de custodia compartida, y expresa que se opone a la doctrina del TS por cuanto para no otorgar la custodia compartida deberá practicarse prueba que acredite que es perjudicial para el menor y no al revés y resulta- refiere- que no se ha practicado prueba que lo acredite. Cita SSTS núm. 665/2017 , 257/2013 , 465/2015 , 52/2015 , 616/2014 , 576/2014 , 566/2014 , 368/2014 , 200/2014 , 762/2012 , 757/2013 , 758/2013 , 758/2013 , 495/2013 , 257/2013579/ 2011, 681/2007 , 94/2010 , 623/ 2009 .
En el segundo, alega jurisprudencia contradictoria entre audiencias, en relación con el art. 92 CC , y cita las siguientes: todas ellas de la Audiencia Provincial de Orense, Sección 1ª, de 26 de septiembre de 2017, 7 de noviembre de 2017, 29 de enero de 2016, 14 de junio de 2016 y 29 de junio de 2016.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Brevemente, y por ser de interés al presente recurso: el padre presentó demanda de divorcio en septiembre de 2014, solicitando las medidas que indicaba, y en concreto la custodia de los dos menores, nacidos, Carlos Ramón , en NUM000 de 1998 y Rosana , en NUM001 de 2006; informaba que estaban separados de hecho desde meses atrás, cuando la madre se marchó del domicilio familiar, y trasladó su domicilio a DIRECCION000 , por lo que desde la separación de hecho, el padre ostentó la custodia de los menores, e interesó medidas provisionales, y en concreto la custodia exclusiva para sí de los menores. La madre interesó la custodia compartida. Mediante auto de medidas provisionales de fecha de 15 de enero de 2015, se acordó la custodia paterna, argumentando que era lo más beneficioso para los menores. Mediante sentencia se ratifica dicha media, si bien solo respecto de la hija menor, por cuanto Carlos Ramón ya era mayor de edad. La sentencia se basa en la exploración de los menores, realizada por el equipo psicosocial y por el juez, y en el informe emitido por tal equipo adscrito al juzgado, el cual, en interés de la menor, considera que la custodia exclusiva del padre es lo más beneficioso para ella. Recurrida por la madre la sentencia, la audiencia confirma la custodia exclusiva a favor del padre, apoyándose además de la exploración del juez, y del informe pericial, en la exploración que acuerda la sala, y que practicó.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en las siguientes causas de inadmisión:
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El motivo primero del recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4.ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de las menores. Así, se ha determinado que: "La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia". Y añade: "Pues bien, esta circunstancia no se da en este supuesto en el que la sentencia conoce la jurisprudencia de esta sala sobre la guarda y custodia compartida, ha valorado el informe del equipo de psicólogos que consta en los autos, y ha considerado, sin contradicción alguna con la doctrina jurisprudencial, que lo más adecuado para los menores era el mantenimiento del régimen acordado en el procedimiento de divorcio, por lo que el recurso más parece dirigido a revisar las medidas acordadas en este juicio que a sustentar una pretensión de cambio de las mismas amparada en una valoración distinta del interés de los menores" ( STS de 30 de diciembre de 2015, en Rec. 415/2015 ).
Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, al concluir, tras examinar la prueba practicada y confirmando las determinaciones del juzgador de primera instancia, que lo más beneficioso para la menor, es mantener la guarda y custodia paterna, ya que el superior interés de la menor lo requiere.
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Además incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, art. 483.2.3º LEC . Conforme al Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017 sustituye al adoptado el 30 de diciembre de 2011, sin que la revisión de este por aquel sea sustancial sino clarificadora tras la experiencia de cinco años de aplicación de la reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, el concepto de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de transcendencia, de modo que pueda calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema. En el presente caso no se cumplen tales requisitos, siendo que además el propio recurrente invoca como infringida la doctrina de la sala, por lo que el problema está resuelto por la doctrina de la sala, lo que conduce a la inadmisión del motivo.
Por todo ello, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos al amparo de la DA 15.ª LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Justa contra la sentencia dictada con fecha de 8 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Orense (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 409/2017 , dimanante del juicio de divorcio n.º 1669/2014 del Juzgado de Primera instancia n.º 6 de Orense.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
