STS, 3 de Junio de 1986

Núm. 344.-Sentencia de 3 de junio de 1986

PROCEDIMIENTO: Juicio declarativo ordinario de mayor cuantía.

MATERIA: Proceso. Recursos. Recurso de casación. Valoración conjunta de la prueba. Sentencia.

Congruencia.

DOCTRINA: No es lícito en casación combatir el resultado de la apreciación conjunta, de la prueba

por la consideración aislada de uno de sus elementos integrantes.

Si bien es cierto que el fallo de la Audiencia modifica la literalidad del pronunciamiento en primer

grado en el sentido de valorar las unidades de obra no incluidas en los capítulos del proyecto que

cita tal especificación que no se contenía en primera instancia, no es menos cierto que tal

modificación literal tiene como finalidad exclusiva la de evitar inútiles controversias en la ejecución,

sin alterar en modo alguno el contenido del fallo.

En la villa de Madrid, a tres de junio de mil novecientos ochenta y seis.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Zaragoza, como consecuencia de autos de juicio ordinario declarativo de mayor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número dos de Zaragoza, sobre reclamación de cantidad, cuyo recurso fue interpuesto por la Cooperativa de Viviendas San José Artesano, representada por el Procurador don Rafael Gallegos Alvarez y defendida por el Letrado don Fernando López Bazán, en el que es recurrida Construcciones Rústicas y Urbanas, S.A. personada representada por el Procurador don Rafael Ortiz de Solórzano y Arbex y defendida por el Letrado señor Eiroa y en el acto de la vista por el Letrado don Julio Enrile Aleix.

Antecedentes de hecho

1. Ante el Juzgado de Primera Instancia número dos de Zaragoza, fueron vistos los autos de juicio declarativo de mayor cuantía, seguidos a instancia de Cía. Mercantil Construcciones Rústicas y Urbanas, S.A., contra Cooperativa de Viviendas San José Artesano, sobre reclamación de cantidad; la representación de la parte demandante, formuló demanda que en síntesis se basa en los siguientes hechos: Con fecha 1 de diciembre de 1969, la Cooperativa de San José Artesano, representada por el Presidente de su Junta Rectora, suscribió con Crusa un contrato de ejecución de obra, para la construcción de un bloque de viviendas en el Polígono de la Romareda, cuyo contenido textual y literal es el que consta en el documento aportado con la demanda. Este hecho fue admitido por la demandada, en el acto de conciliación celebrado el 26 de febrero de 1975 que se aporta. La obra fue realizada de acuerdo con las condiciones contratadas sin que el Arquitecto Director de la misma, hubiera dispuesto corrección alguna imputada a defectos. Laobra se halla totalmente finalizada, siendo habitada por la casi totalidad de los propietarios cooperativistas, en el mes de febrero de 1972, fecha en que se hizo cargo de la misma la Cooperativa demandada. Terminada la obra pasó la correspondiente revisión el Arquitecto del Ministerio de la Vivienda, quien la encontró conforme, dando lugar a que con fecha 13 de enero de 1972, se expidiera por dicho Organismo la cédula de calificación definitiva. Con fecha 23 de febrero de 1972, verbalmente y por carta remitida por conducto notarial de fecha 3 de octubre del mismo año fue requerida la Cooperativa demandada por parte de Crusa para la firma del acta de recepción provisional de las obras, habiendo negado dicha Cooperativa, no obstante haber recibido la obra y habitado las viviendas por los cooperativistas. Una vez iniciadas las obras de Construcción, la Cooperativa de Viviendas San José Artesano, solicitó de Crusa la realización de ciertas mejoras respecto al proyecto inicial, las cuales se llevaron a cabo en la forma convenida, bajo la supervisión del Arquitecto Director de la obra. Todas ellas se hicieron conforme con la Junta Rectora de la Cooperativa de Viviendas San José Artesano, conocedora de las mismas, según consta en el escrito del Arquitecto de la obra señor José de fecha 25 de marzo de 1974, así como en el resumen de la certificación final del presupuesto realizado por el Arquitecto de la obra, superior al de Contrata, ya que viene aumentado por una serie de mejoras de calidad y obra, no prevista en el Proyecto inicial y realizadas en la construcción del edificio. Durante el periodo de ejecución del contrato, se produjeron oficialmente aumentos en el precio de la mano de obra y de los materiales, superiores al 2 por 100 del precio de cada unidad de obra presupuestada, que, de acuerdo con lo convenido en la cláusula 15 del contrato, sería motivo de revisión, siendo abonadas por la Cooperativa de Viviendas San José, esos aumentos que repercutían en las certificaciones de obra y a la vez suponían un aumento del presupuesto. La contratación de algunos de los oficios ejecutados en las obras, fue realizada directamente por la Cooperativa de Viviendas San José Artesano, aunque las facturas fueron pagadas por Crusa, al ser incluidas en las certificaciones de obras correspondientes, visadas por el arquitecto Director de la obra. La cooperativa, viene reteniendo a pesar de haberse entregado la obra, el 4 por 100 del importe de las certificaciones pagadas, pactado en la cláusula 12 del contrato, negándose a reintegrarlo a Crusa. Devolución que debió haberse producido respecto al 50 por 100 en febrero de 1972, y en cuanto al otro 50 por 100 en febrero de 1973, es decir, un total de un millón trescientas cuarenta y nueve mil ochocientas noventa y nueve pesetas con noventa y nueve céntimos. La Cooperativa demandada, ha satifecho las veinte primeras certificaciones de obra, y parte de la 21 certificación, de la que quedó pendiente un saldo a favor de Crusa de pesetas 746.760,78, dejando totalmente impagada la 22, cuyo importe adeudado asciende a 6.230.085,78 pesetas. En resumen, la demandada debe a la actora las siguientes cantidades, por los conceptos que se indican: Resto de la 21 certificación 746.760,78; 22, certificación íntegra 6.230.085,78; 4 por 100 sobre importe certificaciones impagadas 1.359.999,99. Total 8.336.846,55 pesetas. Pese a los múltiples requerimientos efectuados por la actora, la demandada»no se ha avenido a suscribir las actas de recepción provisional y definitiva, aunque las viviendas fueron habitadas a partir de febrero de 1972, sin que por parte de la demandada, ni del arquitecto-director de la obra se alegase motivo alguno que razonase tal postura. Se ha celebrado acto de conciliación, sin avenencia. Cuantas gestiones han sido realizadas por la actora encaminadas a la solución de la cuestión planteada, han dado resultado negativo, por lo que esta parte se ve en la necesidad de interponer el presente procedimiento. Alegó los fundamentos de derecho y terminó suplicando al Juzgado dicte sentencia por la que se declare que, la demandada, Cooperativa de Viviendas San José Artesano, adeuda a la demandante la cantidad de 8.336.846,55 pesetas, en concepto de resto de precio de la ejecución de la obra, más el importe de lo retenido, que es el 4 por 100 de lo pagado a cuenta por la demandada, por la construcción del edificio de 48 viviendas y locales, sito en la parcela II del Polígono Gran Vía y condenando a dicha demandada a pagar a la actora la citada cantidad, más los intereses legales desde la interposición judicial hasta su completo pago, con expresa imposición de costas al demandado, por su manifiesta temeridad.

   Admitida la demanda, la representación de la parte demandada la contestó exponiendo en síntesis los siguientes hechos: Cierto que con fecha 1 de diciembre de 1969, se suscribió entre partes un contrato de ejecución de obras para la construcción de un bloque de viviendas en el Polígono de la Romareda, pero lo que no es cierto es que el contenido textual y literal sea el que se copia en el correlativo 1º ya que entre el texto transcrito y el contrato original, existen varias omisiones, alguna de gran trascendencia, según se puede apreciar cotejando el texto copiado y el citado contrato original. La actora, no acorta, y esta omisión la calificamos de deliberada, los documentos que se unieron al citado contrato de 1 de diciembre de 1969, constituyendo partes esencia-lísimas del mismo, y que expresamente se citan al final de articulado del contrato de referencia y que relaciona. Relata el encargo de ejecución de las obras por la Cooperativa demandada a Crusa y adjudicación de los mismos y características de la contratación. El correlativo segundo comienza diciendo que la obra fue realizada de acuerdo con las condiciones contratadas y en las debidas condiciones, sin que el Arquitecto-Director de la obra hubiera dispuesto corrección alguna imputable a defecto. Es cierto que Crusa sólo realizó según la obra contratada, pero también lo es que los presupuestos ascendieron según la certificación 22 a 15.675.616,78 pesetas, sin causa alguna legítima que justifique dicho aumento, que es del 50 por 100. Lo mismo de los presupuestos confeccionados por losdiversos gremios u oficios, cuyos precios tampoco se respetan por Crusa en la citada certificación 22 y los cuales quedan desfasados en alza en otros casi cinco millones de pesetas, todo esto acredita que la pretensión formulada de adverso, reclamando 8.336.846,55 pesetas no tiene otro fundamento que el arbitrio caprichoso de la actora. Por lo demás, la obra se finalizó con gran cantidad de defectos y con retraso que fueron denunciados en multitud de ocasiones y hasta mediante carta de 14 de octubre de 1972, por conducto notarial. Niega el correlativo tercero. La casa no pudo ser habitada por los Cooperativistas en febrero de 1972, en cuyo mes se produjo un incendio que obligó a cambiar de lugar la acometida general, el cuarto de contadores y las acometidas a viviendas, razón por la cual se retrasó la habitabilidad de la casa hasta bien entrado el mes de marzo de 1972. Niega el correlativo 4.° Efectivamente por carta de fecha 2 de octubre de 1972, Crusa solicitó de la Cooperativa la recepción provisional de las obras, a cuya recesión se negó la demandada, por cuantos motivos expone. Niega el correlativo 5.° No es cierto se hicieran mejoras, pero aun de ser ciertas, hubiera sido necesario, para su realización a cargo de la Cooperativa, los mecanismos de la cláusula 3.a del contrato de ejecución de obras. En otra caso estaríamos en el supuesto del artículo 11 del Pliego de Condiciones. Niega el correlativo 6.° y se impugna el documento 8, constituido por una simple copia de carta no dirigida a esta parte. Cierto el correlativo 7.° con las siguientes aclaraciones: Efectivamente a la contratación de los oficios se hizo directamente por la Cooperativa, a cuyo efecto solicitó y obtuvo de aquéllos los correspondientes presupuestos, pero luego Crusa no los respetó, sino que los aumentó desmesuradamente a su capricho, y que por sí sólo sería suficiente para la total desestimación de la demanda. La cantidad de 1.359.999,95 pesetas, de que se habla en el correlativo 8.º es desde luego absolutamente improcedente, como veremos. Niega el correlativo 9.° y se impugnan expresamente los documentos 9, 10, 11, y 12 aportados de contrario, todas las certificaciones de obra son al origen y que los pagos efectuados por la demanda fueron a cuenta. De ahí pues que no se pueda decir que se debe a una certificación u otra. Tampoco se debe la certificación 22, porque Crusa ha percibido cantidades superiores a las presupuestadas y lo mismo podemos decir de las retenciones verificadas, que se hallan pagadas con creces. Pero es que además la cantidad de 1.359.999,99 pesetas que se reclama por el concepto de retención, es totalmente errónea, por las siguientes razones. Dicha cantidad es el 4 por 100 de la de 33.999.456 pesetas y es la suma total de las 22 certificaciones y de dos talones de 500.000 pesetas cada uno. Pues bien, la primera certificación de obra por importe de 523.069,75 pesetas se pagó en su integridad. De la certificación 22 no se ha podido efectuar retención alguna puesto que se halla sin pagar, habida cuenta de que nada se adeuda. Por último debe asimismo deducirse la cantidad de 1.000.000 de pesetas que abonadas de más por la Cooperativa mediante dos letras, fueron devueltas por Crusa, con sendos talones. La cantidad realmente retenida a Crusa es de 1.049.852,17 pesetas, resultante de aplicar el 4 por 100 a la suma de los importes de las certificaciones 2 a 21 ambas inclusive. Niega el correlativo décimo; cierto que la Cooperativa demandada se negó a suscribir el acta de recepción provisional pero se alegaron razones suficientes para ello. Cierto el correlativo 11. Niega todos los hechos de la demanda e impugna los documentos que no hayan sido expresamente reconocidos. Alegó los fundamentos de derecho y hace constar como hechos de reconvención lo siguiente: De conformidad con los hechos de la contestación a la demanda, a nadie podía extrañar que se formule reconvención respecto de la cantidad de

   2.528.733,66 pesetas pagadas por la Cooperativa a Crusa por encima del presupuesto Don José , sustancialmente idéntico al de Crusa, respecto a los Capítulos I, II, IV, V y VI y a los de los diversos gremios u oficios según el hecho 9.° de este escrito. Siguiendo una línea más realista hemos preferido no formular, por varias razones, reclamación de la citada cantidad, haciendo reserva expresa de la acción correspondiente. En el hecho 1.° de la contestación se copiaba literalmente la cláusula segunda del contrato de ejecución de obra suscrito por las partes. De acuerdo con lo anterior las obras debieron quedar terminadas el día 31 de mayo de 1971. Que esto no fue así, se acredita con el certificado de fin de obra suscrito por el arquitecto- director de la misma Don José , las obras terminaron el 17 de diciembre de 1971. No es que estemos de acuerdo con esa fecha de finalización porque las obras continuaron durante varios meses más, pues, de conformidad con la línea realista damos por buena la citada fecha. También se copia la cláusula decimotercera del citado contrato de ejecución de obras, que establecía las sanciones aplicables. El Arquitecto Director de los días de retraso, pero ahí está patente la demora: Ante tal omisión, esta parte, a la vista del calendario de 1971, ha verificado la cuenta de los días laborables desde el día 1 de junio de 1971 hasta el 17 de diciembre de 1971 que arroja un total de 166 días laborables. Aplicando a estos días las sanciones establecidas en el último párrafo de la cláusula 13, resulta una indemnización de 740.000 pesetas. La propia actora reconoce el retraso de una carta informe sin firmar, de fecha 3 de diciembre de 1970, dirigida a la Cooperativa. Es decir, la propia Crusa no sólo reconoce el retraso, aunque lo califica benévolamente de ligero sino que piensa recuperar el tiempo perdido, y a seis meses del plazo fijado para la terminación de las obras, declara que un ligero retraso de tan escaso valor repercutirá en lo absoluto en el final de obra. Alegó los fundamentos de derecho y terminó suplicando al Juzgado por formulada reconvención, dicte sentencia desestimando totalmente la demanda y absolviendo a la demandada de todas las pretensiones de la sociedad actora, y estimando íntegramente la reconvención, declara que la Compañía Mercantil Crusa, adeuda a la Cooperativa de Viviendas San José Artesano la cantidad de 740.000 pesetas en concepto de indemnización por demora, y condene a la citada sociedad apagar a mi representada la cantidad de 740.000 pesetas más los intereses legales desde la interpelación judicial, y asimismo, al pago de las costas de la presente litis.

   Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 2 de septiembre de 1982, cuya parte dispositiva es como sigue: Fallo: Que, estimando en parte la demanda, debo condenar como condeno a la entidad demandada Cooperativa de Viviendas San José Artesano a que abone a la actora Construcciones Rústicas y Urbanas, S.A. la cantidad que resulte de aplicar a todas las unidades de obra especificadas en la certificación vigésimo segunda los precios anteriores al 1 de noviembre de 1970, que se determinará en ejecución de esta resolución, absolviéndole del resto de los pedimentos de la demanda; así como a dicha demandante de la reconvención formulada por la contraparte, todo ello sin hacer expresa condena en las costas.

   Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y sustanciada la alzada, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Zaragoza, dictó sentencia con fecha 14 de octubre de 1983 , cuya parte dispositiva es como sigue: Fallamos: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Cooperativa de Viviendas San José Artesano, debemos condenar a ésta a que abone a construcciones Rústicas y Urbanas, S.A. la diferencia entre la cantidad que resulte de la valoración de todas las unidades de obra especificadas en la certificación de obras número veintidós, tal como en la misma aparecen, salvo las que se refieren a los Capítulos I, II, IV, V y VI del proyecto en las que se tendrán en cuenta los precios anteriores al uno de noviembre de mil novecientos setenta, y la cantidad ya satisfecha de veintiséis millones veintidós mil seiscientas diez pesetas con treinta y ocho céntimos, absolviendo del resto de los pedimentos de la demanda, así como a la demandante de la reconvención formulada por la contraparte; todo ello sin hacer expresa condena en las costas de ambas instancias.

   Por el Procurador don Rafael Gallegos Alvarez, en representación de la Cooperativa de Viviendas San José Artesano, se formuló re curso de casación, por infracción de ley, que funda en los siguientes motivos: Primero: Se formula al amparo del número 7.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Error de derecho en la apreciación de las pruebas al infringir por violación, en su aspecto negativo de falta de aplicación, el artículo 1.225 del Código Civil , por no conceder valor probatorio al presupuesto de la Constructora recurrida cuyo documento consta en autos reconocido por ambas partes, ni conceder, valor probatorio a los presupuestos de los diversos gremios que constan autenticados en autos. Segundo: Se formula al amparo del número 3º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción por violación del artículo 359 del mismo cuerpo legal , de carácter sustantivo a efectos casacionales.

   Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción se declararon conclusos los autos; y se señaló para la vista el día veintisiete de mayo pasado en que ha tenido lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Rafael Pérez Gimeno.

   Fundamentos de Derecho

1. De las sentencias de instancia -la de apelación acepta en sustancia los del Juzgado- y a los efectos que interesan en el presente recurso, deben destacarse los siguientes antecedentes básicos: a) Por contrato otorgado por los litigantes el 1 de diciembre de 1969 la entidad actora «Construcciones Rústicas y Urbanas, S.A.» (RUSA) se comprometió a realizar las obras de construcción de un bloque de viviendas, en el polígono «La Romareda», de la ciudad de Zaragoza, para la Cooperativa de Viviendas «San José Artesano», con arreglo a un proyecto facultativo por el precio resultante de aplicar los precios unitarios a las unidades de obra que realmente se construyeran, si bien la ejecución únicamente se refería a los capítulos I, II, IV, V y VI del proyecto, ya que las demás partidas correspondientes a los restantes capítulos serían concertadas directamente por la Cooperativa a industriales de cada ramo, siendo de su cuenta y cargo la liquidación de las facturas que se produjeran, si bien la constructora percibiría el 8,5 por 100 sobre el importe total en concepto de supervisión, vigilancia de ejecución, colaboración técnica, etc.; b) Terminada la obra la sociedad contratista presentó su última certificación, la n.° 22, en la que se valoraron todas las unidades construidas, descontándose el importe de todas las anteriores certificaciones. Las facturas correspondientes a los oficios contratados directamente por la Cooperativa, pese a no ser de su cargo, fueron satisfechas por la actora al estar incluidas en los certificados de obra correspondientes, visados por el Arquitecto- Director; c) A lo largo del proceso de ejecución hubo aumento de unidades de obra en conceptos recogidos en el proyecto originario, unidades de obra no previstas ni, por tanto, presupuestadas y mejoras de las calidades de materiales y elementos, aumentos que quedaron incorporados al edificio en cuestión; modificaciones que fueron conocidas por la Cooperativa en las numerosas reuniones de sus representantes con la contrata y el Arquitecto, y sin que, por otra parte, se haya probado que los repetidos aumentos fueron debidos a iniciativa del empresario, y que supusieron una modificación del proyecto, único caso en el que con arreglo al contrato se requería el consentimiento de la Asamblea de la Cooperativa transmitido por escrito al constructor; d) La sentencia de primera instancia condenó a la Cooperativa al pagode la cantidad resultante de aplicar a todas las unidades de obra especificadas en la certificación vigésimo segunda los precios anteriores al 1 de noviembre de 1970 a determinar en ejecución de sentencia. La sentencia de apelación, condena a la Cooperativa a abonar la diferencia entre la cantidad que resulte de la valoración de todas las unidades de obra especificadas en la certificación de obra número veintidós, tal como en la misma aparecen, salvo las que se refieren a los Capítulos I, II, IV V y VI del proyecto, en las que se tendrán en cuenta los precios anteriores al uno de noviembre de 1970, y la cantidad ya satisfecha de

   26.022.610,38 pesetas.

2. Frente a dicha sentencia se formula el presente recurso, en cuyo primer motivo, amparado en el ordinal 7.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su anterior redacción, se denuncia el error de derecho en la apreciación dé la prueba al infringirse el artículo 1.225 del Código Civil por no conceder valor probatorio al presupuesto de la empresa constructora, cuyo documento está reconocido por ambas partes, ni a los presupuestos de los diversos gremios que constan autenticados en autos; motivo que no puede prosperar, porque, como se ha dicho anteriormente, consta acreditado que a todo lo largo del proceso de la construcción hubo aumentos de unidades de obra en conceptos recogidos en el proyecto, unidades de obra no previstas ni, por tanto, presupuestadas y mejoras de las calidades de materiales y elementos, diferencia en cantidad y calidad que al repercutir en el coste final de la obra, necesariamente tenía que estar en discordancia con el precio inicialmente previsto, por lo que la apreciación de tales realidades en modo alguno implica contradicción con dicho presupuesto, ya que éste no es, en definitiva, sino una previsión de futuro susceptible de modificación y que ciertamente fue modificado cuantitativa y cualitativamente con consentimiento de la Cooperativa, según declara la sentencia, sin contradicción en este recurso; todo ello sin olvidar que como tiene declarado esta Sala con reiteración, no es licito en casación combatir el resultado de la apreciación conjunta de la prueba, por la aislada de uno de sus elementos integrantes, tanto más, cuando en casos como el presente el contrato de ejecución de obras que vincula a las partes prevé la posibilidad de modificaciones del proyecto y, por tanto, las modificaciones en el presupuesto final de la obra.

   El segundo motivo se apoya en el número 3.° del citado artículo 1.692 de la Ley procesal y denuncia la violación del artículo 359 del mismo cuerpo legal que prohibe agravar la condena del recurrente, cuando la otra parte ni promovió la apelación ni oportunamente se adhirió a la misma, violación en la que, a su juicio, incurrió la Sala de la Audiencia al reformar agravándola, la sentencia del Juzgado; motivo que debe correr la misma suerte que el anterior, pues si bien es cierto que el fallo de la Audiencia modifica la literalidad del pronunciado en primer grado en el sentido de valorar las unidades de obra no incluidas en los Capítulos I, II, IV, V y VI del proyecto, tal como aparecen en la certificación n.° 22, especificación que no se contenía en la Primera Instancia, no es menos cierto que tal modificación literal, tiene como finalidad exclusiva la de evitar inútiles controversias en la ejecución, sin alterar en modo alguno el contenido del fallo, según viene a proclamar el Tribunal de segunda instancia en su cuarto considerando, ello con independencia de que el recurso no aporta dato alguno del que se derive tal agravamiento para el impugnante, y abstración hecha de que el importe de las facturas excluidas de los referidos Capítulos I, II, IV, V y VI, y satisfechas por la actora a los distintos oficios con los que con trató directamente la Cooperativa, eran deudas de ésta, según lo ex puesto anteriormente, por lo que en definitiva la constructora está en la situación del tercero que paga por el deudor, con las consecuencias jurídicas pertinentes.

   Por lo expuesto procede desestimar el recurso con condena en costas y pérdida del depósito, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.748 de la Ley procesal , anterior a la reforma.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.