ATS, 13 de Febrero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Febrero 2019 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 13/02/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3077/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE PONTEVEDRA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3077/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 13 de febrero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
La representación procesal de don Melchor , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 22 de diciembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1.ª, en el rollo de apelación 687/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas 53/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Tui.
Por diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso con remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña Patricia Gómez Martínez, ha sido designada por turno de oficio para actuar ante esta sala, en nombre y representación de la parte recurrente. No se ha personado la parte recurrida.
La parte recurrente, beneficiaria de justicia gratuita, no efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 31 de octubre de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a la parte personada.
La parte recurrente, en el plazo concedido, no ha formulado alegaciones frente a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar el interés casacional.
La sentencia dictada por la Audiencia Provincial, objeto del presente recurso, con desestimación del recurso interpuesto por el demandante, ahora recurrente, confirma la sentencia dictada en primera instancia. Interesada la atribución para sí y su hijo mayor de edad, la vivienda familiar, enseres, ajuar doméstico y taller, el cual ostentan la ex esposa y otro hijo mayor de edad, se desestima la demanda por cuanto no ha acreditado el demandante que acredite su situación de indigencia en la que se apoya para instar la modificación de la medida, siendo que por el contrario se acredita que tiene otra vivienda y un local en el edificio, una nave y que tiene un taller mecánico y varias fincas; en cuanto a la solicitud de alimentos para su hijo mayor de edad, que vive con él, a cargo de la madre, también se rechaza por cuanto consta que el actor atiende todos los gastos de su hijo, incluso de estudios, desde 2012, constando además que la situación económica y laboral sigue siendo igual de mala, siendo que además el actor no le abona la pensión compensatoria, mientras que la situación económica y laboral del actor ha mejorado, por lo que está en mejores condiciones económicas de afrontar los gastos del hijo. Por último, en cuanto a la pensión compensatoria, que solicita se declare extinguida, alegando el empeoramiento de su situación, se rechaza igualmente, por cuanto considera probado que vive en Portugal, donde tiene su residencia y un taller mecánico en una nave de su propiedad, y donde también trabaja el hijo, compaginándolo con sus estudios. Tiene además diversas propiedades, y fincas, así como tres vehículos. Por ello estima que su situación no solo no es peor sino mejor que al acordar la medida; se indica además que la situación de la madre es similar al momento de acordarse las medidas, siendo de destacar que además no le paga la indicada pensión. La audiencia, como se dijo confirma la sentencia en todos sus extremos. Añadiendo a lo anterior, la opaca situación económica del apelante, que únicamente aporta documentos españoles, relativos a su baja laboral y no percepción de ingresos, y no presentar declaraciones tributarias, pero resultando que sus ingresos lo son de Portugal, lugar donde reside y trabaja. Y en relación a la reclamación de pensión de alimentos del hijo mayor de edad Rodrigo , resuelve que habiéndose acordado por sentencia firme la extinción de la pensión de alimentos a favor de dicho hijo, al llegar a la mayoría de edad, a este le corresponde exclusivamente la legitimación para reclamarlos de forma posterior.
El recurso de casación, se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC y se estructura en cuatro motivos.
En el motivo primero, al amparo del artículo 477.2.3 º y 3. Con infracción del art. 24 CE , y 96.3 CC . por considerar que el interés más necesitado de protección es el suyo y el de su hijo mayor de edad Rodrigo , y alega jurisprudencia contradictoria entre audiencias provinciales, y cita las siguientes: la de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9.ª, de 20 de noviembre de 2015, de Cáceres, Sección 1.ª, como muestra de la atribución al progenitor con quien convivan los hijos, aunque sean mayores de edad, y en sentido contrario las de Santa Cruz de Tenerife, Sección 1.ª, de 10 de abril de 2014, y de 17 de octubre de 2014 .
En el segundo, alega infracción del art. 93.2 CC , por oposición a la doctrina del TS, al negar legitimación al progenitor para reclamar pensión a favor de hijo mayor que convive con él. Cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS núm. 411/2000 y la 432/2014 .
El motivo tercero, por interés casacional, lo interpone al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3º LEC , por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina del Tribunal Supremo respecto a los arts. 142.2 y 152.3º del Código Civil Y 39.3 CE . Cita, sentencias del Tribunal Supremo, de 17 de junio de 2015 , 28 de octubre de 2015 .
El motivo cuarto, lo interpone por infracción del art. 97 CC en relación con los arts. 100 y 101 CC . Cita como infringidas las sentencias del Tribunal Supremo 20 de junio de 2013 y 19 de febrero de 2016 .
El recurso de casación ha de ser inadmitido, por las siguientes causas de inadmisión: i) en cuanto al primer motivo, por falta de acreditación del interés casacional en la modalidad de jurisprudencia contradictoria, por cuanto existe doctrina de la sala, que además no se ha infringido en la sentencia recurrida, art. 483.2.3º LEC .
Conforme al Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017 sustituye al adoptado el 30 de diciembre de 2011, sin que la revisión de este por aquel sea sustancial sino clarificadora tras la experiencia de cinco años de aplicación de la reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, el concepto de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de transcendencia, de modo que pueda calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema. Pues bien, como hemos dicho si existe doctrina de la sala, que no se ha infringido.
ii) En cuanto a los motivos segundo, tercero y cuarto, incurren en causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( artículo 483.2.3.º LEC ) por depender la solución del problema planteado, sustancialmente de las circunstancias fácticas concurrentes y la jurisprudencia invocada sólo podría conllevar una modificación del fallo si se omiten parcialmente los hechos probados que contempla la sentencia recurrida y se elude su razón decisoria.
La audiencia atendiendo a las circunstancias concurrentes, y llamando la atención sobre la opacidad del recurrente, quien reside en Portugal y trabaja allí, presenta documentos que acreditan su situación en España, para sostener su situación de paro, ausencia de ayudas, de recursos, por lo que entiende que no acreditan su situación real. Muy al contrario de lo que sostiene el recurrente, concluye que no se ha acreditado la modificación de circunstancias que alega, por lo que no se extinguen las medidas en su día acordadas.
Por lo que respecta a la pensión de alimentos que reclama a la madre del hijo mayor que convive con él, igualmente se resuelve conforme a la doctrina de la sala, sin que la recurrida haya infringido al misma. Pues resuelve que habiéndose extinguido por sentencia firme la obligación de alimentos al hijo mayor, ya solo éste tendrá legitimación para reclamarla. Siendo que en definitiva a través de todos los motivos del recurso, el recurrente obvia o soslaya la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
En definitiva la parte recurrente proyecta el interés casacional en supuestos de hecho diferentes de los que contempla la sentencia recurrida, expresando su disconformidad con las circunstancias que, como consecuencia de la valoración de la prueba, se describen la sentencia recurrida, que son las tenidas en cuenta por la sentencia recurrida para aplicar la consecuencia jurídica, pretendiendo en definitiva el recurrente una tercera instancia. El interés casacional se construye por la parte recurrente, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los hechos y eludiendo, en consecuencia, que el criterio aplicable para la resolución de la cuestión jurídica planteada depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Por todo ello procede la inadmisión del recurso en todos sus motivos.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , no presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, no personada, no procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
-
) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Melchor , contra la sentencia dictada, con fecha 22 de diciembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1.ª, en el rollo de apelación 687/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas 53/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Tui.
-
) Declarar firme dicha resolución.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este órgano la parte recurrente comparecidas ante esta sala.
Contra el presente auto no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
