STS 79/2019, 12 de Febrero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Febrero 2019 |
| Número de resolución | 79/2019 |
RECURSO CASACION (P) núm.: 10707/2017 P
Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 79/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julian Sanchez Melgar
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Vicente Magro Servet
Dª. Susana Polo Garcia
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 12 de febrero de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de casación 10707/2017-P interpuesto por D. Bartolomé representado por la procuradora Dª. Rocío Martín Echagüe, bajo la dirección letrada de D. José Francisco Vivancos Orts contra auto dictado en fecha 24 de enero de 2017 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Elche .
El Ministerio Fiscal interviene como parte.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Elche, en la Ejecutoria 115/2014 contra el penado D. Bartolomé , dictó Auto en fecha 24 de enero de 2018, cuyos hechos son los siguientes:
"PRIMERO.- En la Ejecutoria 115/14 por el condenado Bartolomé , se ha interesado la aplicación del artículo 76 del Código Penal a sus condenas. A saber:
CAUSAÓRGANOFECHA SENTENCIAFECHA HECHOSDELITO Y PENA
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EJ 333/1991
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EJ 560/1991
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EJ 210/1992
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EJ 304/1992
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EJ 33/1997
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EJ 158/1993
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EJ 313/1993
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EJ 322/1993
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EJ 328/1993
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EJ 166/1994
-
EJ 199/1994
-
EJ 256/1994
-
EJ 342/1994
-
EJ 14/1995
-
EJ 345/1997
-
EJ 115/2014
Jdo. Penal nº 2 Elche
Jdo. Penal nº 1 Almería
Jdo. Penal nº 2 Elche
Jdo. Penal nº 2 Elche
A.P.Alicante. Secc. 1
A.P.Alicante. Secc. 2
Jdo. Penal nº 1 Almería
Jdo. Penal nº 1 Almería
Jdo. Penal nº 2 Almería
Jdo. Penal nº 1 Cuenca
Jdo. Penal nº 1 Alcalá H.
A.P. Alicante. Secc. 2
Jdo. Penal nº 1 Almería
Jdo. Penal nº 1 Almería
Jdo. Penal nº 1 Almería
Jdo. Inst. nº 3 Elche
03.07.91
12.11.91
21.05.92
23.06.92
10.03.94
14.07.93
21.04.93
22.04.93
14.05.93
26.03.94
30.06.94
24.11.94
16.02.94
21.09.94
02.07.97
11.06.14
03.04.89
25.03.90
31.07.90
18.05.91
14.03.93
15.08.88
19.01.91
04.07.90
27.11.90
13.09.90
14.09.92
29.05.91
30.01.91
03.02.91
06.02.91
11.08.13
00.00.50 ROBO
02.04.01 ROBO
00.00.20 ROBO
00.00.24 ROBO/HURTO VEH.
15.00.00 AGRESIÓN SEXUAL 05.00.00 ROBO VIOLENCIA
04.02.01 ROBO
02.04.01 ROBO
00.01.01 UIVM
00.03.00 ROBO
00.00.18 RES.LESIV 00.00.16 SEG.TRÁF.
00.02.01 QUEBRANT.
00.04.01 ROBO 00.04.01 UIVM 00.00.48 DESOBED.
00.00.15 ROBO
00.04.00 ROBO
02.04.01 ROBO
00.00.05 FALTA AMEN 00.00.04 FALTA IMPRU
SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se informó el 20 de enero de 2016 oponiéndose a la refundición".
Dicha Juzgado dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debo desestimar y desestimo refundición de penas interesada por el condenado Bartolomé y TODO ELLO SIN PERJUICIO DE QUE SE INSTARA POR EL PENADO, SI ASÍ LO CONSIDERA, LA REVISIÓN DE LAS CONDENAS IMPUESTAS POR APLICACIÓN DEL CP DE 1973, PETICIONES QUE DE SER ATENDIDAS POR CADA ÓRGANO SENTENCIADOR, OBLIGARÍA A UNA NUEVA VALORACIÓN SOBRE LA POSIBILIDAD DE REFUNDICIÓN DE CONDENAS."
Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal del condenado, teniéndose por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando el siguiente motivo de casación:
Motivo Primero.- Infracción de Ley. Al amparo del artículo 848 LECr , en relación con el art. 5 LOPJ por vulneración del art. 24 CE , que consagra la presunción de inocencia, la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales sin generar indefensión y el derecho a un proceso con todas las garantías y art. 9.3 CE , que garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal se opone al motivo del recurso, que subsidiariamente impugna, de conformidad con las razones aducidas en su escrito de fecha 10 de abril de 2018; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 5 de febrero de 2019.
El recurso contiene dos motivos, con una única argumentación, basada en que entiende el recurrente que el criterio del Pleno no Jurisdiccional de 12 de febrero de 1999, y que recoge la STS de 21 de enero de 2001 , es un criterio que supone una clara vulneración del principio de la retroactividad favorable al reo ( art. 2.2 CP ) ya que no debe operar en el presente caso una aplicación tan restrictiva del Pleno antes citado por el mero hecho que el propio penado no haya solicitado en su día el beneficio de la redención de pena por trabajo. Aunque todos los delitos fueron cometidos bajo el paraguas del CP de 1973 a excepción de la Ejecutoria de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Alicante (nº 5), ello no puede servir de obstáculo para la aplicación retroactiva de la aplicación del art. 76 del CP lo que supone una clara infracción en la aplicación del art. 2.2 del CP .
El auto recurrido afirma que todas las Ejecutorias por las que está cumpliendo condena Bartolomé , lo fueron en aplicación del Código Penal anterior al de 1995 (Texto Refundido de 10/9/1973) a excepción de la Ejecutoria (16) del Juzgado de Instrucción n° 3 de Elche 115/2015 , que es la que ha determinado la competencia para conocer de la pieza tramitada. Y, que la Ejecutoria nº 5, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Alicante 33/1997 en la que se condenó al penado por un delito de robo con violación del entonces art. 501, a la pena de 30 años de reclusión mayor, que fue revisada en fecha 27 de febrero de 1998 condenando, en aplicación del Código Penal de 1995 , a la pena de 15 años de prisión por un delito de agresión sexual del art. 179 y 180.5 y a la pena de 5 años de prisión por la comisión por un delito de robo con violencia.
La citada resolución concluye que las ejecutorias 1 a 15 a excepción de la número 5, la ya indicada sentencia de la Sección la de la Audiencia Provincial (EJ 33/1197), lo han sido con aplicación del CP de 1973, por lo que se base a la jurisprudencia que cita, desestima la refundición de penas interesada por el condenado Bartolomé sin perjuicio de que se inste por el penado, si así lo considera, la revisión de las condenas impuestas por aplicación del CP de 1973, peticiones que de ser atendidas por cada órgano sentenciador, en cuyo caso procedería una nueva valoración sobre la posibilidad de refundición de condenas.
Tal y como indica el auto recurrido la jurisprudencia ha declarado que solo procede la aplicación del art. 76 CP 1995 a penas que estén todas previamente adaptadas al Código de 1995 y que la adaptación ha de hacerse por cada tribunal y no por el ultimo sentenciador (como propugnaba, en cambio, la Fiscalía General del Estado), si no queremos abocar al penado a un bucle diabólico, hay que acoger su petición instrumental de conversión a los únicos efectos de hacerse merecedor de los beneficios de la regla penológica prevista en el art. 76 CP 1995 que supondrá un indudable acortamiento de su estancia en prisión.
Como hemos dicho, entre otras muchas, en la Sentencia 596/2017, de 24 de julio : "EI penado ha sido objeto, en efecto, según refiere, de otras condenas ajustadas al régimen del CP de 1995. Si la jurisprudencia ha proclamado que no cabe refundir penas de ambos códigos en cuanto están sujetas a un diferente sistema de cumplimiento; solo cabra la condensación si previamente se transforman unificando su forma de cumplimiento. La admisión de este mecanismo sería una derivación o consecuencia de la imposibilidad de trocear dos legislaciones sucesivas para formar con fragmentos de una y otra una tercera norma.
EI único camino que se abre para una eventual acumulación es convertir la condena del Código de 1973 mediante su revisión al sistema de penalidad plasmado en el Código de 1995 si se verifica que de esa forma se alcanza un resultado más beneficioso globalmente contemplado.".
Continua la sentencia afirmando que: "La cuestión de la forma de combinar a efectos de acumulación de penas regidas por el Código de 1973 -y por tanto susceptibles de redención- junto con otras a cumplir con arreglo al Código de 1995 (con un régimen de cumplimiento diferente) es tangencialmente abordada -aunque sin ofrecer soluciones claras, sino remitiéndolas al órgano judicial- por la larga Disposición Transitoria Primera del Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario...... Como ya hemos dicho, según la doctrina jurisprudencial (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 12 de febrero de 1999) solo es factible la acumulación jurídica si todas las penas se rigen por el mismo sistema de cumplimiento para así aplicar bien el art. 70 del CP de 1973 (si a él se ajustan la totalidad de las penas); bien el art. 76.2 vigente si es más beneficioso que el cumplimiento sucesivo de las penas de uno y otro sistema.".
En consecuencia, aplicando la citada jurisprudencia al presente caso, los argumentos contenidos en el auto recurrido son correctos, ya que no cabe refundir penas de ambos Códigos -de 1973 y de 1995- en cuanto están sujetas a un diferente sistema de cumplimiento, solo cabra la acumulación si previamente se transforman las penas unificando su forma de cumplimiento, el último Tribunal -en este caso el que dicta la resolución aquí recurrida- ha de limitarse a la acumulación conforme al art. 988 LECrim , con la imposibilidad de acumular penas de Códigos distintos. Si comprueba que sería necesario reconvertir alguna o todas las penas, deberá remitir al penado al órgano sentenciador, y una vez producida la revisión, habrá de reintentar la acumulación con las condenas ya revisadas, que es precisamente lo que acuerda la resolución recurrida, por lo que los motivos deben ser desestimados.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM , procede imponer al recurrente las costas causadas en este recurso.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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Declarar no haber lugar al recurso de casación nº 10707/2017-P interpuesto por la representación legal del condenado D. Bartolomé contra auto dictado en fecha 24 de enero de 2017 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Elche .
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Imponer al recurrente las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
Comuníquese la presente resolución al Juzgado de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Vicente Magro Servet
Susana Polo Garcia Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
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