STS 157/2019, 11 de Febrero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 157/2019 |
| Fecha | 11 Febrero 2019 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
Sentencia núm. 157/2019
Fecha de sentencia: 11/02/2019
Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)
Número del procedimiento: 160/2017
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 22/01/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado
Procedencia: MINISTERIO INDUSTRI Y ENERGIA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Transcrito por: PJM
Nota:
REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 160/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
Sentencia núm. 157/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Eduardo Espin Templado, presidente
D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas
Dª. Maria Isabel Perello Domenech
D. Jose Maria del Riego Valledor
D. Diego Cordoba Castroverde
D. Angel Ramon Arozamena Laso
En Madrid, a 11 de febrero de 2019.
Esta Sala ha visto , constituída en su Sección Tercera por los magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo ordinario número 1/160/2017, interpuesto por Eléctrica del Pozo, S. Coop. Mad., representada por la procuradora D.ª Cecilia Díaz-Caneja Rodríguez y bajo la dirección letrada de D.ª Irene Bartol Mir, contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición que había interpuesto contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, así como contra dicha Orden. Es parte demandada la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado.
En fecha 28 de febrero de 2017 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso-administrativo ordinario contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición que había interpuesto el 18 de julio de 2016 contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución eléctrica para el año 2016, así como contra dicha Orden.
Se ha tenido por interpuesto dicho recurso por diligencia de ordenación de 8 de marzo de 2017.
Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentación, en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se estime el recurso y, en consecuencia:
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Declare que no son conformes a derecho y anule las siguientes previsiones contenidas en el Anexo I de la Orden IET/980/2016 referidas a la recurrente:
- el valor correspondiente al término RL, fijado en 8.210 euros;
- el valor correspondiente al término RC, fijado en 11.136 euros;
- el valor correspondiente al término RA, fijado en 4.749 euros;
- el valor correspondiente al término RP, fijado en 7.213 euros;
- el valor correspondiente al término RE, fijado en 96.035 euros;
- como consecuencia de lo anterior, anule el valor correspondiente al término ROTD, fijado en 155.529 euros;
- como consecuencia de lo anterior, anule el valor correspondiente al término "Retribución 2016", fijado en 271.970 euros.
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Declare y apruebe que el número de clientes activos correspondiente a la recurrente, con número de registro R1-283, a 31 de diciembre de 2014 ascendía a 2.414 clientes.
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Declare y apruebe que la retribución por los términos RL, RC, RA, RP y RE son, respectivamente, 17.349 €, 27.212 €, 10.791 €, 20.462 € y 180.851 €, resultando en consecuencia una retribución por el término ROTD de 293.251 € y una retribución total "Retribución 2016" de 409.693 €.
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Subsidiariamente, condene a la Administración a efectuar los cálculos correspondientes a los términos RL, RC, RA, RP y RE, considerando los valores unitarios de referencia por número de clientes, establecidos en el Anexo IV de la Orden IET/2660/2015, y asimismo la correspondiente a la retribución por el término ROTD y en consecuencia de la "Retribución 2016". Para ello y si resulta necesario se autorice a efectuar nueva carga de los formularios 1, 1bis y 20 de la Circular CNMC 4/2015 a la CNMC, correspondiente a los clientes activos a 31 de diciembre de 2014.
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Se condene a la Administración a abonar la nueva retribución desde el 1 de enero de 2016 con los intereses correspondientes.
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Condene en costas a la Administración demandada.
Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse que la cuantía del recurso es indeterminada y solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del mismo, expresando los puntos de hecho sobre los que debería versar y los medios probatorios de los que intenta valerse, así como la realización del trámite de conclusiones escritas.
De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, habiendo presentado el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, en el que tras las alegaciones oportunas suplica que se dicte sentencia que desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto. A través de otrosí expresa su oposición a la admisión y práctica de la prueba pericial solicitada por la parte actora.
Mediante decreto de 26 de abril de 2018 el Letrado de la Administración de Justicia ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada, dictándose seguidamente auto de 10 de mayo acordando el recibimiento a prueba y la admisión de los medios propuestos considerados pertinentes, procediéndose a su práctica, con ratificación del perito D. Ignacio en el informe por él emitido.
Finalizada la fase probatoria se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido por la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado, declarándose posteriormente conclusas las actuaciones.
Por providencia de fecha 3 de diciembre de 2018 se ha señalado para la votación y fallo del presente recurso el día 22 de enero de 2019.
El 13 de diciembre de 2018 se ha recibido en este Tribunal comunicación de la Subdirección General de recursos, reclamaciones y relaciones con la Administración de Justicia aportando a los autos la resolución del Ministerio de Transición Ecológica de 19 de noviembre de 2018 por la que se resuelve el recurso de reposición que en su día interpuso Eléctrica del Pozo, S. Coop. Mad. contra la Orden IET/980/2016, dándose traslado de la misma a la parte actora. Ésta ha presentado escrito solicitando la ampliación del objeto del recurso a la referida resolución expresa de 19 de noviembre de 2018, manifestando en el mismo que no considera necesario que se le otorgue nuevo plazo para formalizar demanda.
A continuación se ha dado traslado del escrito al Abogado del Estado, quien en el que presenta manifiesta que no se opone a la solicitud de ampliación del recurso y se remite a su escrito de contestación a la demanda, al haber renunciado la demandante a ampliar la demanda.
Seguidamente se ha tenido por ampliado el objeto del presente recurso a la resolución del Ministerio de Transición Ecológica de 19 de noviembre de 2018 por diligencia de ordenación de 9 de enero de 2019, manteniéndose el señalamiento previamente acordado para el 22 de enero de 2019, en que se ha procedido a la votación y fallo del recurso.
Objeto y planteamiento del recurso.
La sociedad mercantil Eléctrica del Pozo, S. Coop. Mad. interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio. El presente recurso se formuló originariamente contra la desestimación presunta del recurso de reposición que había formulado contra la citada Orden, siendo ampliado luego a la resolución expresa denegatoria de dicho recurso, tal como se detalla en los antecedentes.
El recurso se funda en la alegada invalidez de los valores atribuidos a diversos parámetros retributivos, todos ellos integrados en el índice conocido como otras tareas de retribución (ROTD) y, como consecuencia de ello, la nulidad de la cifra retributiva total, al no haberse considerado el número correcto de clientes activos de la empresa.
Sobre la prueba del número de clientes.
El recurso se basa en una única alegación de carácter fáctico, puesto que toda la argumentación de la parte se sintetiza en que al no haber fijado correctamente el número de clientes activos a 31 de diciembre de 2014, determinados índices incluidos en el ROTD son incorrectos y, por tanto, el propio parámetro ROTD es erróneo, puesto que tales índices se calculan teniendo en cuenta la cifra de clientes. En concreto, la mercantil actora afirma que el número de clientes conectados a su red a 31 de diciembre de 2014 era de 2.414, mientras que la Administración le ha reconocido tan solo 883, lo que ha conducido a la fijación de una retribución inferior a la que le correspondía de acuerdo con la metodología aplicada.
La naturaleza fáctica del litigio hace necesario examinar el iter que ha seguido la discrepancia sobre el número de clientes. En el recurso de reposición interpuesto contra la Orden, la empresa actora formulaba diversas alegaciones, de las que tan solo importa a los efectos de este recurso la relativa al referido índice ROTD y el número de clientes activos en 2014. En dicho recurso la parte alegaba lo siguiente:
"1) Cálculo del parámetro ROTD .
En el cálculo del ROTD, del que ya se ha hecho mención, se presenta un error en el cálculo tanto en la propuesta de la CNMC del 10 de marzo que asignaba un valor de 135.324 € , como en la Propuesta de Orden que se sometió a audiencia que igualmente 135.324 € , como en la Orden IET/980/2016 que asignaba un valor de 155.529 € .
En los tres casos, el valor asignado se aleja considerablemente del resultante aplicando el cálculo establecido en la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre con el número de clientes existentes, que supondría un valor de 295.996 € de considerar todos los clientes (2.449), o de 293.104 si sólo se consideran los clientes con contrato a 31 de diciembre de 2014 (2.412).
Como ya se ha indicado, con anterioridad, y se puede acreditar con los documentos adjuntos, formaba parte de los documentos de alegaciones presentadas el 5 de abril y el 11 de abril respectivamente ante la CNMC y el MINETUR .
Se aporta en DOCUMENTO NÚMERO 9 , explicación detallada de los parámetros de los cálculos y la justificación de las cifras aportadas."
En el informe de 1 de junio de 2017 elaborado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en relación con los recursos de reposición formulados por numerosas empresas contra la Orden 980/2016, el regulador indicaba lo siguiente:
"En la última información remitida de la Circular 4/2015, de fecha 5 de abril de 2016, el formulario 1 no se ha podido cargar por contener una serie de incoherencias, las mismas que se les habían comunicado, con fecha 23 de febrero de 2016. Por lo tanto, el número de clientes no se puede obtener de la Circular 4/2015."
En la resolución expresa denegatoria del referido recurso de reposición la Administración respondió de la siguiente forma:
" SEXTO.- El recurrente solicita la subsanación de distintos errores advertidos en el cálculo de su retribución invocando el artículo 105.2 de la Ley 30/1992 . Sin embargo, no es posible atender esta pretensión.
Por un lado, no procede revisar la retribución por otras tareas reguladas (ROTD), ya que, en la última información remitida, el formulario 1 no se ha podido cargar por contener una serie de incoherencias, las mismas que se habían comunicado con fecha 23 de febrero de 2016. Por tanto, el número de clientes no se puede obtener de la Circular 4/2015, de 22 de julio.
Por otro, tampoco procede considerar la revisión de la vida residual: [...]."
Ya en sede judicial, la parte justifica la cifra indicada de clientes activos a finales de 2014 y se remite al informe pericial aportado con posterioridad a la demanda al amparo de lo previsto en el artículo 337.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Digamos aquí tan solo que, según la recurrente, el referido número de clientes (2.414) fue incluido en la circular de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia 3/2015 enviada por ella y que en la propuesta de orden publicada en la página web del Ministerio a efectos de trámite de audiencia, se reconocía a la recurrente 2.412 clientes en 2014.
En la contestación a la demanda, el Abogado del Estado respondió a esta reclamación fáctica en los siguientes términos:
" II.- SOBRE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO
Salvo un erróneo entendimiento por nuestra parte, la cuestión que a lo largo de 21 folios de su demanda resulta ser estrictamente fáctica y probatoria puesto que se resume en determinar el número de clientes a 31 de diciembre de 20º14 que deben ser considerados para fijar los valores correspondientes a los diferentes "términos" o "parámetros" correspondientes a las instalaciones de la actora, en los términos que explica en la página 15 de su demanda. Si los clientes a considerar son los que tuvo en cuenta la Administración, los cálculos y los valores que figuran en la Orden cuestionada serían correctos. Por el contrario, si no lo son y en lugar de los que se tomaron en consideración, deben computarse los que la actora pretende los cálculos aritméticos deberán rehacerse en los términos que postula.
Por consiguiente, de hecho, la cuestión que se plantea y de la que depende la suerte del recurso se concreta en cual sea ese número de clientes a tomar en consideración, teniendo un sentido y alcance estrictamente fáctico y probatorio.
Lo que al respecto consta en el expediente es que "en la última información remitida por la empresa a la CNMC, correspondiente a la Circular 4/2015, de fecha 5 de abril de 2.016, el formulario 1 no se pudo cargar por contener una serie de incoherencias, las mismas que ya se había comunicado con anterioridad a la recurrente con fecha 23 de marzo de 2016 y que como consecuencia de ello el número de clientes activos no se pudo obtener de la información facilitada con ocasión de la Circular 4/2015 reseñada.
Por consiguiente, sin otras consideraciones de índole jurídica, hemos de remitirnos a lo que, si es el caso, pueda acreditarse por la actora en fase de prueba para justificar el número de clientes activos a 31 de diciembre de 2014 que deben ser tenidos en cuenta y, como consecuencia, y para rectificar en su caso los valores que para ella fija la orden impugnada en este recurso."
El informe pericial aportado por la actora fue ratificado ante la Sala. En su escrito de conclusiones, la parte dio por acreditado el referido número de 2.414 clientes activos a 31 de diciembre de 2014, ratificando su solicitud de nulidad de la Orden en cuanto al índice ROTD y la retribución derivada de la cifra empleada del número de clientes en 2014.
En lo que respecta a la cuestión litigiosa, el Abogado del Estado manifiesta lo siguiente en su escrito de conclusiones:
" TERCERA .- EN CUANTO A LA PRUEBA PRACTICADA
No se ha practicado prueba que altere o desvirtúe lo que del expediente resulta.
Al presentarse con la demanda una mera prueba documental de parte , la recurrente no ha articulado un medio de prueba bastante tendente a acreditar la realidad de los asertos técnicos y económicos que realiza en sus escritos alegatorios que no tienen otro soporte que el que pueda prestarles los Informes suscritos por los testigos-peritos designados por ella, sin que tales informes contengan soporte documental alguno que haba posible contrastar los datos recogidos en ellos.
[...]."
De la detenida exposición que se acaba de realizar, deriva con toda claridad que la recurrente ha aportado una prueba respecto al elemento fáctico litigioso en la que se acredita por diversos procedimientos de apreciación la cifra de clientes activos a 31 de diciembre de 2014 de 2.414. En primer lugar, merece la pena subrayar que ni la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ni la Administración han negado de manera directa el número de clientes indicado por la parte, sino que han argumentado que no se pudo cargar en su momento el documento correspondiente aportado por dicha mercantil por errores o incoherencias en el mismo. Por su parte el Abogado del Estado, que admitió de forma expresa en la contestación a la demanda el sustrato enteramente fáctico del litigio ante esta Sala y se remitió a lo que resultara de la prueba, en sus conclusiones se limita a devaluar ésta por ser una "documental de parte" sin adecuado soporte documental.
En contra de lo que afirma el representante de la Administración, la Sala considera que la actividad probatoria de la recurrente, no sólo es válida para acreditar el objeto de la pericia, sino que no ha sido combatida en ni refutada en términos concretos y con datos de ningún tipo por la Abogacía del Estado, que tampoco propuso en su momento prueba alguna para rebatir la reclamación de la mercantil recurrente sobre el número de clientes activos en 2014. En la ratificación ante la Sala la Administración se limitó a objetar la fiabilidad de los datos empleados por la parte y el informe pericial al no haber acompañado facturas, afirmación que no es suficiente para invalidar la corrección de los cálculos ofrecidos por diversos procedimientos en el informe pericial.
Así las cosas es forzoso estimar el recurso y dar por acreditado que el número de clientes activos de la mercantil actora a 31 de diciembre de 2014 era de 2.414. No puede sin embargo estimarse su pretensión de que demos por fijadas directamente las cifras y cálculos de los parámetros comprendidos en el ROTD y de la retribución resultante que ofrece la parte, que habrán de ser recalculados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a partir del referido número de clientes.
Conclusión y costas.
De acuerdo con las consideraciones expuestas, procede la estimación parcial del recurso, en el sentido de que no son conformes a derecho las previsiones contenidas en el Anexo I de la Orden impugnada en lo referido a los términos RL, RC, RA, RP RE y, en consecuencia, los valores del ROTD y de la Retribución 2016 asignados a recurrente Eléctrica del Pozo, S. Coop. Mad., ordenando a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que recalcule dichos parámetros a partir del referido número de clientes de 2.414 a 31 de diciembre de 2014, y a la Administración a abonar la retribución que corresponda, con el pago de los intereses correspondientes al retraso del pago de la diferencia entre lo abonado y lo que le corresponda percibir a la empresa recurrente según el nuevo cálculo, desde la fecha en que se hizo el pago derivado de la Orden hasta que se efectúe el pago de la cantidad correctamente calculada.
Según lo previsto en el artículo 139.1, segundo párrafo, de la Ley de la Jurisdicción , no se hace especial pronunciamiento sobre las costas, procediendo cada parte al pago de las suyas y de las comunes por mitad, más el IVA que corresponda en cada caso.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
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Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Eléctrica del Pozo, S. Coop. Mad. contra la resolución del Ministerio de Transición Ecológica de 19 de noviembre de 2018, por la que se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la demandante contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, así como contra ésta.
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Declarar que no son conformes a derecho y anular las previsiones contenidas en el Anexo I de la Orden IET/980/2016 referidas a la demandante en cuanto a los términos RL, RC, RA, RP y RE y, en consecuencia, los valores del término ROTD y del término "Retribución 2016".
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Ordenar a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que recalcule dichos términos a partir del reconocimiento de la cifra de 2.414 clientes de Eléctrica del Pozo, S. Coop. Mad., y a la Administración a abonar a la demandante la retribución que corresponda, junto con los intereses correspondientes al retraso del pago de la diferencia entre lo abonado y lo que le corresponda percibir a la recurrente tras el nuevo cálculo a partir de la fecha en que se hizo el pago derivado de la Orden impugnada hasta el momento en que se efectúe el abono de la diferencia respecto al importe recalculado.
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No imponer las costas procesales.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Eduardo Calvo Rojas.-Maria Isabel Perello Domenech.-Jose Maria del Riego Valledor.-Diego Cordoba Castroverde.-Angel Ramon Arozamena Laso.-Firmado.-
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.-Firmado.-
