STS 161/2019, 11 de Febrero de 2019

La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia el 20 de noviembre de 2017 , con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

" Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillen en nombre y representación de FINACIERA MADERERA S.A., contra desestimación presunta del recurso de alzada contra resolución de 7 de septiembre de 2015 de la Dirección General de Política Energética y Minas, y contra resolución de 15 de julio de 2015, de la citada Dirección, así como contra resolución de 14 de marzo de 2017, del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, que desestima el recurso interpuesto contra la misma, debemos declarar y declaramos que las citadas resoluciones son conformes con el ordenamiento jurídico. Se imponen las costas a la recurrente con el límite de 2000 euros. "

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de Financiera Maderera S.A. ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la Sala, por auto de 17 de enero de 2018 , tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, por auto de 2 de julio de 2018 , dictado por la Sección de Admisión, se acordó:

" 1º) Admitir a trámite el recurso de casación preparado por el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en representación de la entidad Financiera Maderera, S.A, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 20 de noviembre de 2017 , dictada en el recurso contencioso-administrativo registrado como procedimiento ordinario número 535/2016.

2. ) Declarar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo consiste en determinar, a la vista del apartado 7 de la disposición adicional cuarta del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, si, en el caso de dictarse por la Administración la resolución de inscripción en el régimen retributivo específico en estado de preasignación, una vez transcurrido el plazo máximo de tres meses para dictar y notificar la misma, deben retrotraerse los efectos de dicha inscripción al momento de vencimiento de dicho plazo o bien los efectos deben entenderse producidos desde el dictado de la resolución.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación: el apartado 7 de la disposición adicional cuarta del Real Decreto 413/2014 ; el artículo 57 de la Ley 30/1992 , de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (actual artículo 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ) ; y el artículo 43 del mismo texto legal (actual artículo 24 de la Ley 39/2015 ).

4. ) Se ordena publicar este Auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo.

5. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6. ) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos. "

La indicada parte recurrente presentó, con fecha 21 de septiembre de 2018, escrito de interposición del recurso de casación, en el que expuso los motivos en que se fundamentaba, y solicitó a esta Sala que se dicte sentencia por la que:

1. con estimación del presente recurso de casación, case y anule la sentencia núm. 659/2017, de 20 de noviembre, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Sexta) en el recurso núm. 535/2016 , con imposición de las costas del recurso a la parte recurrida, y

2. estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte en la instancia, anulando las resoluciones impugnadas y reconozca el derecho de mi representada a que su instalación perciba el régimen retributivo específico desde el 9 de noviembre de 2014.

Se dio traslado a la parte recurrida, para que manifestara su oposición, lo que verificó por escrito de 21 de noviembre de 2018, en el que solicitó se dicte sentencia desestimatoria.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 29 de enero de 2019, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Se interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 20 de noviembre de 2017 , que desestimó el recurso contencioso administrativo que interpuso la entidad Financiera Maderera S.A (FINSA), contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto ante el Secretario de Estado de Energía contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas (DGPEyM), de 15 de julio de 2015, por la que se inscriben determinadas instalaciones en el registro de régimen retributivo en estado de preasignación, para la distribución del cupo de 120 MW de potencia previsto en la disposición adicional cuarta del Real Decreto 413/2014 , y se declaran no inscritas o inadmitidas el resto de instalaciones que participaron en la convocatoria, y contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del DGPEyM de 7 de septiembre de 2015, que desestimaba la solicitud de fecha 21 de noviembre de 2011 y 28 de febrero de 2013, de que se le reconociera su derecho a cobrar la prima correspondiente a la ampliación de potencia de su instalación de cogeneración sita en Padrón (La Coruña), ampliándose el recurso contencioso administrativo a la resolución del Secretario de Estado de Energía, de 14 de marzo de 2017, que desestimó el citado recurso de alzada contra la resolución del DGPEyM de 15 de julio de 2015.

El marco normativo que ampara la resolución impugnada de inscripción de la instalación de la recurrente y otras instalaciones en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación, está constituido por las disposiciones adicionales 14ª de la Ley 24/2013 , 4ª del RD 413/2014 y 3ª de la Orden IET 1045/2014.

La disposición adicional 14ª de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , establece que podrá establecerse reglamentariamente un régimen retributivo ajustado a lo previsto en el artículo 14.7 de la misma ley a instalaciones de las tecnologías para las que los objetivos de potencia previstos en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, no hubieran sido alcanzados.

La misma disposición adicional limitó este régimen retributivo a un máximo de 120 MW y señaló que para poder ser adjudicatario del indicado régimen retributivo era necesario que las instalaciones no hubieran sido inscritas en el registro de preasignación de retribución y se encontraran en una de las siguientes situaciones:

1. Que hubieran presentado solicitud de inscripción en el registro de preasignación de retribución, al amparo de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social, que dicha solicitud hubiera tenido entrada en el registro administrativo del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, y que cumplieran los requisitos del artículo 4.3 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , todo ello antes de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero.

2. Que dispongan de acta de puesta en servicio, con carácter definitivo, para la totalidad de la potencia, en los treinta días naturales posteriores al de la entrada en vigor de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre.

La disposición adicional 4ª del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, llevó a efecto el desarrollo reglamentario habilitado por la D.A. 14ª de la Ley 24/2013 , y estableció un régimen retributivo específico para un máximo de 120 MW, aplicable a aquellas instalaciones o modificaciones de instalaciones de tecnologías diferentes a la eólica, solar termoeléctrica y fotovoltaica, que cumplieran las condiciones descritas en la norma legal habilitante de no haber sido inscritas en el registro de preasignación de retribución y encontrarse en una de las situaciones que antes hemos citado.

En su apartado 7, la disposición adicional 4ª del RD 413/2014 , estableció un plazo de tres meses para resolver las solicitudes de inscripción en el registro de régimen retributivo específico:

El plazo máximo para dictar y notificar la resolución de inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación será de tres meses. Esta resolución será objeto de publicación en el "Boletín Oficial del Estado".

Por su parte, la disposición adicional 3ª de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, precisó que las solicitudes de inscripción en el régimen retributivo específico en estado de preasignación de las instalaciones a que se refieren las disposiciones 14ª de la Ley 24/2013 y 4ª del RD 413/2014, deberán dirigirse a la Dirección General de Política Energética y Minas, en un plazo que comenzará a los 15 días de la entrada en vigor de la Orden y tendrá una duración de un mes.

Sin perjuicio de otros antecedentes de la sentencia impugnada, que se recogen tanto en esta como en las resoluciones administrativas de las que trae causa, debemos indicar que la parte recurrente presentó el 31 de julio de 2014 la solicitud de inscripción a que se refieren las disposiciones adicionales reseñadas en el apartado anterior.

La solicitud de inscripción de la instalación de la parte recurrente fue, por tanto, presentada dentro del plazo previsto por la disposición adicional 3ª de la Orden IET 1045/2014, antes citado, que según la parte recurrente -sin oposición en este extremo de la Administración recurrida- finalizaba el 9 de agosto de 2014.

La resolución de la DGPEyM de 15 de julio de 2015 (BOE de 20 de julio), impugnada en este recurso, decidió la inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación, en el cupo de 120 MW previsto en la disposición adicional cuarta del RD 413/2014 , de las instalaciones incluidas en el Anexo I (59 instalaciones), así como la no inscripción en el indicado registro de las instalaciones incluidas en el Anexo II (29 instalaciones) y la no admisión en la convocatoria para la distribución del citado cupo de 120 MW de las instalaciones incluidas en el Anexo III (31 instalaciones).

En el Anexo I de la citada resolución, que comprende según se ha dicho las instalaciones a que se extiende la decisión de inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación, se incluyó la instalación de Padrón (La Coruña) de la recurrente FINSA, con una potencia inscrita de 3.740 kW, asociada a la instalación tipo IT-01511, como resultado de la aplicación de los criterios de priorización de instalaciones dentro de los límites del cupo de 120 MW determinados en la disposición adicional 14ª de la Ley 24/2013 , a la vista de que la fecha de autorización de explotación definitiva de la instalación fue el 28 de julio de 2011.

La parte recurrente impugnó la resolución del DGPEyM de 15 de julio de 2015 -"únicamente", como precisa el escrito de recurso de casación- en cuanto al momento en que debía comenzar a percibir el régimen retributivo específico, reclamando el reconocimiento al régimen retributivo específico (i) desde el mes siguiente (el 1 de agosto de 2011) a la fecha en que obtuvo autorización de explotación definitiva (el 28 de julio de 2011), o (ii) subsidiariamente, desde el momento en que, según la disposición adicional 4ª , apartado 7, del RD 413/2014 , debió haber sido dictada y notificada la resolución de la DGPEyM por la que se resolvió el cupo de 120 MW a que se refiere la indicada disposición adicional (el 9 de noviembre de 2014).

Como hemos señalado con anterioridad, el auto de admisión del recurso de casación apreció interés casacional únicamente en relación con la cuestión de si, al haberse dictado por la Administración la resolución de inscripción en el registro retributivo específico en estado de preasignación una vez transcurrido el plazo máximo de tres meses establecido en el apartado 7 de la disposición adicional cuarta del Real Decreto 413/2014 , deben retrotraerse los efectos de la inscripción al momento de vencimiento de dicho plazo o bien los efectos deben entenderse producidos desde el dictado de la resolución

La parte recurrente ciñó las alegaciones de su escrito de interposición del recurso a la cuestión que presentaba interés casacional, y precisó en el suplico de dicho escrito que la pretensión que formulaba era, además de la de estimación del recurso de casación y anulación de la sentencia impugnada, la de estimación del recurso contencioso administrativo, anulación de las resoluciones administraciones impugnadas y el reconocimiento del derecho a que la instalación perciba el régimen retributivo específico desde la fecha de finalización del plazo de tres meses para resolver, esto es, desde el 9 de noviembre de 2014.

La parte recurrente fundamenta su pretensión en la infracción por la sentencia impugnada de los artículos 42 y 57 de la Ley 30/1992 , así como del apartado 7 de la disposición adicional 4ª del RD 413/2014 , que pasamos a examinar.

El artículo 42.1 de la Ley 30/1992 impone a la Administración la obligación de resolver los procedimientos, ( "la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación)".

A su vez, el apartado 2 del mismo artículo de la Ley 30/1992 indica que "el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento" , y en este caso, como hemos indicado con anterioridad, la norma reguladora del procedimiento, recogida en la disposición adicional 4ª , apartado 7, del RD 413/2014 , fija en tres meses el plazo para resolver la solicitud de que se trata (la inscripción en el registro retributivo específico en estado de preasignación), que venció el 9 de noviembre de 2014, sin que la Administración hubiera cumplido sus obligaciones de resolver y notificar la resolución dentro del indicado plazo.

Tal obligación de resolver en plazo se extiende en el artículo 42 de la Ley 30/1992 a todos los procedimientos, incluidos aquellos que carezcan de plazo en su normativa reguladora, pues para ellos el apartado 3 del artículo 42 de la Ley 30/1992 determina, con la misma fuerza obligatoria, el plazo máximo de tres meses, sin que pueda estimarse en el régimen de la Ley 30/1992 que examinamos que la consecuencia del vencimiento del plazo para resolver sea determinante de la nulidad o anulabilidad de la resolución tardía, como pide la parte recurrente en el suplico de su escrito de interposición del recurso de casación, y en este sentido, el artículo 42 de la Ley 30/1992 no atribuye otros efectos distintos al incumplimiento de la obligación de resolver que los señalados en su apartado 7, relativos a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

La primera consecuencia que surge del vencimiento del plazo sin resolución es la ficción del silencio administrativo, que de conformidad con el artículo 43 de la ley 30/1992 permite a los interesados, en los procedimientos iniciados a su instancia, tener por estimada o desestimada su solicitud, según los casos.

En el procedimiento que nos ocupa el silencio tiene efecto desestimatorio, por previsión expresa de la disposición adicional tercera de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , que indica que "Las solicitudes de resoluciones administrativas que deban dictarse conforme a lo dispuesto en la presente Ley...se podrán entender desestimadas, si no recae resolución expresa en el plazo que al efecto se establezca en sus disposiciones de desarrollo".

La parte recurrente no hizo uso de su derecho a impugnar la desestimación presunta de su solicitud por silencio, y optó por esperar a que la Administración dictara resolución expresa, pues la obligación de resolver que establece el artículo 42.1 de la Ley 30/1992 se mantiene en estos casos de silencio negativo, sin que la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo esté vinculada al sentido del silencio, y de esta forma procedió la Administración, que dictó resolución expresa el 15 de julio de 2015, estimando la solicitud del interesado de inscripción de su instalación en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación.

En cuanto al artículo 57 de la Ley 30/1992 , igualmente invocado por la parte recurrente como infringido, la Sala no aprecia su vulneración.

Dicho precepto establece en su apartado 1 la regla general de que los actos administrativos "...producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa" , y aunque la resolución de la DGPEyM de 15 de julio de 2015 que nos ocupa, se limita a ordenar la inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación de determinadas instalaciones, entre ellas la instalación de la parte recurrente, a denegar la inscripción de otras instalaciones y a inadmitir diversas solicitudes, y guarda silencio sobre la fecha de efectos, el escrito de recurso de casación se articula en el entendimiento de que, a falta de previsión expresa, la fecha de efectos de la resolución impugnada habrá de seguir la regla general que enuncia el precepto de la Ley 30/1992 que hemos trasncrito, sin oposición por la Administración recurrida en este extremo.

Al considerar que el acto impugnado produce efectos desde su fecha, siguiendo la regla general del artículo 57.1 de la Ley 30/1992 , la parte recurrente sostiene la vulneración del apartado 3 del citado precepto, que autoriza la asignación de eficacia retroactiva a los actos administrativos en determinados casos, pues considera que en el supuesto que examinamos concurren todos los requisitos que exige el precepto para que pueda apreciarse la eficacia retroactiva del acto: i) produce efectos favorables a la recurrente, ii) el supuesto de hecho necesario para la retroacción ya existía el 9 de noviembre de 2014, fecha en la que la instalación contaba con los requisitos necesarios para obtener la inscripción en el registro de régimen retributivo específico, y iii) no lesiona derechos o intereses legítimos.

La Sala no comparte las anteriores alegaciones, pues en este caso la convocatoria de la disposición adicional 4ª del RD 413/2014 había de resolverse por un sistema de concurso competitivo para la distribución de un cupo de potencia limitado a 120 MW, cuya adjudicación se efectuó por la resolución impugnada siguiendo los tres criterios de priorización de solicitudes previstas en la convocatoria, que expresamente preveía que la cobertura del cupo "...se hará por defecto, es decir, la primera solicitud que no sea estimada será aquella, para la cual, su consideración supondría la superación del cupo previsto" .

A lo anterior se suma que el plazo máximo de que disponía la Administración para resolver el concurso, prefijado en tres meses por el apartado 7 de la citada disposición adicional, fue prorrogado a fin de que los interesados pudieran subsanar defectos en sus solicitudes, como expone en su preámbulo la propia resolución impugnada, sin que la parte recurrente haya mostrado objeción o discrepancia con esa prórroga del plazo máximo para resolver el procedimiento, ni aluda tampoco en su escrito de interposición del recurso al nuevo plazo resultante de la concesión de la prórroga.

A los anteriores razonamientos sobre las disposiciones de la Ley 30/1992 que la parte recurrente considera infringidas, debe añadirse, en relación con la infracción de la disposición adicional 4ª.7 del RD 413/2014 , que establece el plazo máximo de 3 meses para dictar y notificar la resolución del procedimiento, que de acuerdo con el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 , no considerado por la parte recurrente, los defectos de procedimiento carecen, como regla general, de efectos invalidantes, salvo que den lugar a la indefensión o falta de garantías para el interesado, lo que aquí no se invoca ni se aprecia por la Sala, y tratándose de la realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas, la anulabilidad del acto se reduce, de conformidad con el artículo 63.3 de la Ley 30/1992 , a los supuestos en que así lo imponga la naturaleza del término o plazo, lo que tampoco ha sido invocado por la parte recurrente ni aprecia la Sala.

Todo lo anterior no significa desconocer que la inobservancia por la Administración del plazo para resolver pueda determinar la responsabilidad de la Administración, si ello ocasiona perjuicios que el particular afectado por la resolución tardía no esté obligado a soportar, cuestión esta que no puede resolverse en este procedimiento, en el que la parte recurrente deduce la pretensión principal de nulidad de la resolución impugnada, que no puede prosperar por las razones expuestas, y la de reconocimiento del derecho a que la instalación perciba el régimen retributivo específico desde una fecha anterior a la del acto impugnado, formulada en el escrito de interposición de la demanda como una pretensión subordinada o derivada de la principal, que debe recibir la misma respuesta que esta.

Además de no apreciarse las infracciones de la Ley 30/1992 que la parte recurrente invoca en su recurso, su pretensión de anulación del acto impugnado y reconocimiento de su derecho a que la instalación perciba el régimen retributivo desde el 9 de noviembre de 2014 no puede prosperar, por contradecir y oponerse a la regulación del sector eléctrico que resulta de aplicación.

En efecto, la disposición adicional 4ª , apartado 2, del RD 413/2014 determina que las instalaciones que resulten inscritas en el registro de retribución específico en estado de preasignación, como resultado de la convocatoria prevista en la misma , "...se regirán por lo dispuesto en este real decreto con las particularidades establecidas en esta disposición..." . Y como la disposición adicional 4ª citada no contiene ninguna especialidad en materia de devengo del régimen retributivo específico, habrá de estarse a las reglas sobre esta materia del RD 413/2014 .

El artículo 28.1 del RD 413/2014 establece la siguiente regla sobre el devengo del régimen retributivo:

"1. El régimen retributivo específico comenzará a devengarse desde la fecha más tardía entre el primer día del mes siguiente a la fecha de la autorización de explotación definitiva de la instalación y el primer día del mes siguiente al de la fecha de inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación."

Ello significa en el caso de la instalación de la parte recurrente que, como la autorización de explotación definitiva fue de fecha 28 de julio de 2011 y la inscripción en sentido material en el registro de régimen retributivo específico se produjo en virtud de la resolución impugnada de 15 de julio de 2015, esta última es la fecha más tardía, y por ello es la que debe considerarse a efectos del inicio del devengo del régimen retributivo efectivo.

La regulación del artículo 28 del RD 413/2014 que acabamos de comentar es congruente con el artículo 27.2 de la Ley 24/2013 , que hace depender la percepción del régimen retributivo del hecho de la inscripción en el correspondiente registro administrativo del régimen retributivo, y tal y como hemos razonado en el fundamento de derecho anterior, la superación del plazo previsto para realizarla no ha determinado la nulidad de la misma.

Como conclusión de lo razonado, el recurso de casación no puede prosperar, pues la Sala no aprecia que concurra en la resolución impugnada la infracción de los artículos 42 , 43 y 57 de la Ley 30/1992 invocada por la parte recurrente, y sin que pueda reconocerse virtud invalidante al incumplimiento del plazo máximo previsto para dictar y notificar la resolución del procedimiento, de acuerdo con lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 63 de la Ley 30/1992 .

De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, la respuesta a la cuestión que en el auto de admisión del presente recurso se consideró que presenta interés casacional cuestiones planteadas en el auto de admisión del presente recurso de casación, es la siguiente:

No incurre en causa de nulidad o anulabilidad la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se inscriben en el registro de régimen retributivo específico en estado de hibernación determinadas instalaciones, incluidas en el cupo de 120 MW de potencia previsto en la disposición adicional 4ª del RD 413/2014 , por el incumplimiento del plazo máximo previsto para dictar y notificar la resolución del procedimiento, ni procede reconocer a la instalación el derecho al régimen retributivo específico en fecha anterior a la inscripción, como pretensión subordinada o derivada de la principal de nulidad que ha sido rechazada,

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas del mismo, de conformidad con la regla del artículo 139.2 LJCA , si bien, la sala haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita a 4.000 € el importe máximo a reclamar por la parte recurrida por todos los conceptos como costas procesales.