SAP Barcelona 248/2009, 6 de Julio de 2009
| Ponente | JESUS NAVARRO MORALES |
| ECLI | ES:APB:2009:7980 |
| Número de Recurso | 42/2008 |
| Número de Resolución | 248/2009 |
| Fecha de Resolución | 6 de Julio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
SENTENCIA Nº
Ilmos. Sres.
Dº. Jesús Navarro Morales
Dª Montserrat Birulés i Bertràn
Dª María Eugenia Bodas Daga
En la ciudad de Barcelona, a seis de julio del año dos mil nueve.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 42/08-I, procedente de Diligencias Previas num. 5.179/04, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Hospitalet de Llobregat, seguidas por el delito continuado de ABUSOS SEXUALES contra el acusado Jose Pedro , mayor de edad, nacido el 15 de junio de 1.945 en Jama (Ecuador), hijo de José Segundino y Lastenia, con pasaporte num. NUM001 , vecino de Hospitalet de Llobregtat, con domicilio en Calle DIRECCION001 num. NUM002 , NUM003 , NUM004 , de oignorada solvencia, carente de antecedentes penales y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa.
Han comparecido la Fiscal Dª Ana Raquel Ahís, el Procurador D. José Manuel Luque Toro y la letrado Dª Gemma Fradera i Mula por la Acusación Particular ejercida en nombre y representación de Teresa y el letrado D. Sergio Mateos Naharro por la Defensa. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.
El día dos de Julio actual se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en los art. 181.1,2 y 4 (en relación con el art. 180.1, 3º y 4º del C. Penal ) en relación con art. 74 del mismo,solicitando se le impusiera la pena de 3 años de prisión, con prohibición de acercarse a Adela y a su domicilio a una distancia de 1.000 metros, y de comunicarse con la misma por cualquier medio, durante 5 años y pago de costas, interesando también indemnice en 9.000 euros a la dicha menor.
Por su parte, la Acusación Particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del art. 181.1 y 181.4 del Código Penal , y del art. 182 del mismo texto legal -en cuanto penetración por vía anal -ambos en relación con la circunstancia 3ª del art. 180.1 del Código Penal , estimando concurrente la circunstancia agravante del art. 22.6 del C. Penal y solicitando para el acusado la pena de 3 años de prisión por el delito de abusos sexuales, así como la de 10 años de prisión por el delito de abusos sexuales con penetración. Solicitó asimismo la pena de prohibición de acercamiento a distancia no inferior a 1.000 metros, así como la prohibición de comunicarse por cualquier medio con la misma durante el periodo de dos años, accesorias y costas, interesando asimismo que, por daños morales, indemnice a la menor en la suma de 30.000 euros
La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido y, alternativamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales del art. 181.1, 2 y 4 del C. Penal , interesando para el mismo la pena de 22 meses de multa, con una cuota diaria de 3 euros.
HECHOS PROBADOS
De la valoración racional y conjunta de la prueba practicada en autos se desprende como probado y así se declara que el acusado Jose Pedro (mayor de edad y sin antecedentes penales), aprovechando la circunstancia de encargarse del cuidado de la menor Adela (nacida 2l 25-4-1.977), cuando la madre de ésta trabajaba (dada la relación de amistad y de confianza que existía entre ésta y la familia del acusado), en numerosas ocasiones no cuantificables, desde el año 2.000 -cuando la menor contaba con 3 años de edad- y a lo largo aproximadamente de tres años y medio, cuando se quedaban a solas, unas veces en el domicilio del acusado, sito en la DIRECCION001 de la localidad de Hospitalet de Llobregat, y otra veces en el domicilio de la menor, sito en la calle Mossen Jaume Busquets de la misma localidad, guiado siempre por el propósito de satisfacer sus libidinosos deseos, tras llevar a la menor Adela al dormitorio, desnudarla y quitarse el también la ropa, el acusado la besaba en la boca y en el cuello y, situándose encima de ella, frotaba su pene contra los órganos genitales de la niña, hasta que eyaculaba.
De la calificación jurídica de los hechos.
A la luz de la prueba practicada en el plenario los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales del art. 181.1, 2 y 4 , en relación con el art. 180.1, 3ª y en relación con el art. 74, todos ellos del Código Penal de 1.995 .
Se considera perpetrado ese delito del art. 181.1, 2 y 4 del C. Penal porque, como más adelante se acreditará, se reputa probado que el acusado, en la época en que la menor contaba aproximadamente entre 3 y 7 años de edad, aprovechándose de la tierna edad de esta -a la que cuidaba- y cuando se quedaba a solas con ella, satisfizo sus deseos libidinosos, besando a la niña en la boca y en el cuello y frotando sus genitales con la niña hasta eyacular; todo ello, en múltiples ocasiones, no cuantificables y sin hacer uso de violencia o intimidación.
Concurren así en su reprochado proceder todos y cada uno de los requisitos de ese tipo penal, en cuanto que: I) El acusado realiza actos de innegable carácter lúbrico; II) Existe ausencia de consentimiento válido de la menor dado que contaba con menos de 13 años y, III) Se ejecutan aquellos actos sin violencia ni intimidación.
Entendemos concurrente asimismo el subtipo agravado previsto en el art. 180.1, 3ª del C. Penal , consistente en la especial vulnerabilidad de la víctima, no solo por ser menor de 13 años, sino también por la especial situación de sujeción y de indefensión sufrida por la menor al quedar en manos de su cuidador, siendo de recordar que el Tribunal Supremo en su S.T.S. 697/06, de 26 de Junio tiene declarado que "En esos casos, la situación de la menor, que por su edad [tres años] es evidente que necesita la protección de una persona mayor, generalmente sus padres, resulta especialmente vulnerable respecto a eventuales ataques a los bienes jurídicos de los que es titular cuando provienen de la persona que, precisamente, queda encargada de su guarda y custodia por decisión de aquellos, es decir, de quien resulta responsable de su protección. Como se decía en la STS num. 377/2.004 , «cuando éstos [los padres] confían su guarda a otras personas, porque no pueden ejercer tal protección, es decir, cuando delegan su posición de garante,las víctimas carecen del resguardo defensivo de sus padres y ello las hace especialmente vulnerables». En sentido similar la STS num. 224/2.003 . En el caso queda declarada probada la base fáctica de la agravación a causa de la especial vulnerabilidad de la víctima, de tres años de edad, que queda al cuidado del acusado ante la ausencia de la madre, lo que este aprovecha para ejecutar los hechos."
No concurrirá sin embargo el subtipo agravado del art. 180.1, 4ª, del C. Penal , invocado por el Ministerio Fiscal, por cuanto, de un lado, no concurre relación de parentesco y, de otro lado, en cuanto al prevalimiento de la relación de superioridad a la que alude el precepto, no cabría aplicarla puesto que la misma se fundaría en la especial relación de sujeción de la menor respecto del acusado; relación de sujeción que ya hemos tomado en consideración a los efectos de predicar la especial vulnerabilidad de la víctima conforme al art. 180.1, 3ª del C. Penal , sin que sea dable utilizar doblemente una misma situación fáctica para integrar dos subtipos agravados distintos.
Finalmente, se aplica la continuación delictiva del art. 74 del C. Penal en razón de que el sujeto ejecutó aquellos múltiples ataques a la víctima de forma habitual, en incontables ocasiones y aprovechando la análoga situación de especial desvalimiento en que se encontraba la menor, cuando se encontraba a solas con su agresor, ya en la vivienda de éste último, ya en la de la propia víctima.
Sobre la aplicación de la figura del delito continuado no existe duda pues el Tribunal Supremo, si bien resaltando su carácter excepcional, viene aplicando la continuidad delictiva " a aquellos supuestos en los que la conducta agresiva se realiza contra un mismo sujeto pasivo y se reitera durante un período de tiempo de manera que se constate que ha existido una pluralidad de acciones agresivas desarrolladas en un ámbito de espacio y circunstancial semejante respecto a lo que no es posible su exacta concreción.( S 23-02-2001, núm. 275/2001, rec. 195/2000 . Pte: Martínez Arrieta, Andrés), reiterando esta doctrina en otras múltiples sentencias, entre ellas la de 02-10-2001, núm. 1730/2001, rec. 2934/1999 . Pte: Prego de Oliver y Tolivar, Adolfo, en la que se dice que "Es preciso, por lo pronto, de acuerdo con la definición que del delito continuado ofrece el artículo 74.1 del Código Penal que el autor realice la pluralidad de acciones "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión". Y tratándose de atentados contra la libertad sexual, es necesario además ( Sentencias de 11 de octubre de 1996 ; 8 de julio de 1997; 6 de octubre de 1998 ; y 28 de junio de 1999 , entre otras muchas) que las acciones incidan sobre un mismo sujeto pasivo con el que el autor establece una abusiva relación sexual, duradera en el tiempo, en la que no es fácil particularizar los diversos episodios en que la misma se concreta".; requisitos todos ellos concurrentes en el caso de autos. Mas modernamente y en el mismo sentido se muestra la Sentencia ...
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