STS 377/2004, 25 de Marzo de 2004
| Ponente | Enrique Bacigalupo Zapater |
| ECLI | ES:TS:2004:2063 |
| Número de Recurso | 2559/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 377/2004 |
| Fecha de Resolución | 25 de Marzo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por D. Ángel Daniel, padre y representante legal de la menor Leonor, contra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó a Juan Luis por tres delitos de abuso sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. de Luis Otero.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Collado-Villalba instruyó sumario con el número 1/00 contra el procesado Juan Luis y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 27 de julio de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"El acusado Juan Luis, nacido el 27 de mayo de 1971, y sin antecedentes penales, en fecha no concretada del año 1997, pero con anterioridad al mes de junio, empezó a convivir con el matrimonio formado por Ángel Daniel y Yolanda en la localidad de Collado Villalba, en su condición de cuñado, al haberse casado con una hermana de esta última. En el mes de junio, se incorporó al domicilio familiar la hija del matrimonio, Leonor, nacida el 8 de julio de 1985, que hasta entonces residía en Ecuador. A partir de entonces y hasta finales de febrero o primeros de marzo de 1999 convivieron todos juntos, incluido el hermano menor de Leonor, ocupando, al menos, dos inmuebles distintos, uno, en la CALLE000 nº NUM000 y, otro, en la CALLE001 nº NUM001, ambos de Collado Villalba.
Durante tal periodo de convivencia, el acusado, dada su condición de desempleado, pasaba muchas horas al día con los dos hermanos, mientras los padres trabajaban, teniendo para los menores la condición de tío, aunque al parecer estaba separado de hecho de su esposa. En tales circunstancias, y aprovechándose también el acusado de la corta edad de Leonor, y, en definitiva, de la ascendencia que todo ello le otorgaba sobre ésta, consiguió que accediera a mantener relaciones sexuales en tres ocasiones, comprendidas entre noviembre de 1997 y el verano de 1998. En la primera de ellas, que tuvo lugar en la c/ CALLE000, el acusado llegó a introducir su pene por el ano de Leonor. En las dos restantes, que se produjeron en la c/ CALLE001, el acusado introdujo su pene en la vagina de la menor.
Como consecuencia de tales relaciones Leonor quedó embarazada, dando a luz un varón el día 26 de marzo de 1999, que entregó en adopción.
Poco antes, en concreto el día 12 de marzo, la menor abandonó el domicilio familiar y se fue con el acusado, instalándose en la vivienda que éste ocupaba en Madrid, con el que permaneció hasta el 14, fecha en que fue encontrada por sus padres".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Se condena al acusado Juan Luis, como responsable en concepto de autor de tres delitos de abuso sexual ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 año de prisión, por cada uno de los tres delitos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las tres cuartas pares de las costas, incluidas las de la acusación particular y al abono en concepto de indemnización a Leonor de la suma de 8.950 euros.
Se absuelve al acusado del delito contra los derechos y deberes familiares del que venía acusado, declarando de oficio una cuarta parte de las costas.
Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa.
Conclúyase la pieza de responsabilidad civil.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación".
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el padre y representante legal de Leonor, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por no aplicación del art. 182.2º CP en su redacción anterior a la reforma de la LO 11/99, de 30 de abril.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por no aplicación del art. 224 CP.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 12 de marzo de 2004.
En el primer motivo del recurso se considera infringido el art. 182.2 CP 1995 en su redacción anterior a la LO 11/1999, pues entiende el recurrente que debió haberse tenido en cuenta que la víctima era una persona "especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación". El recurrente concreta las circunstancias en las que fundamenta su pretensión en que la víctima era especialmente vulnerable "por razón de su edad", por la situación en la que se encontraba, dado que sus padres estaban ausentes y, por último, la diferencia de edades entre el autor (veintiséis años) y la víctima (doce años).
El motivo debe ser estimado.
La mismas razones que invoca el recurrente para justificar la agravante del art. 182.2 CP ya han sido tenidas en cuenta para justificar la tipicidad, por lo que fueron consideradas como inherentes al tipo aplicado, en el sentido del art. 67 CP. Los defectos técnicos de los textos legales en los que se regulan los delitos contra la libertad sexual, requieren un cuidadoso análisis dogmático de los tipos penales aplicados.
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En este sentido se requiere señalar que la especial vulnerabilidad de la víctima no es, en principio, incompatible con la minoridad de la misma. En realidad es perfectamente posible apreciar la circunstancia agravante específica del actual art. 182.2 y del antiguo 181.2.3 CP, siempre y cuando concurran -además de la edad menor y en su caso del prevalimiento- circunstancias especiales que operen en el caso concreto dando a la víctima una especial vulnerabilidad. Esto es así precisamente porque la edad, en el supuesto de los menores de doce años, actualmente de trece años, tiene la función típica de definir un tipo penal específico, según el cual toda acción sexual con un menor de doce años (en la redacción del CP 1995) y de trece años en la redacción vigente está prohibida y, consecuentemente es típica. El legislador ha considerado que estos casos son supuestos especiales en los que la agresión a la libertad sexual es consecuencia de una intrínseca falta de libertad de decisión del sujeto pasivo. En un tipo penal de estas características es posible que ciertas características de la víctima, que serán de analizar en cada caso concreto, determinen su vulnerabilidad, y por ello incrementen el disvalor del hecho justificando la agravación de la pena respecto del tipo básico.
Distinta sería la cuestión cuando la víctima fuera de avanzada edad. En tales casos, la edad no es un elemento del tipo, sino que será, por regla, el fundamento de su vulnerabilidad. Dicho de otra manera: cuando la víctima de un delito contra la libertad sexual, sea violación o abuso sexual, sea de avanzada edad, por lo general, este elemento será la razón de ser de su vulnerabilidad.
Sin embargo, en el caso presente, la edad de la víctima, como tal, no podría por sí sola ser considerada como elemento del tipo básico y a la vez como circunstancia específica agravante.
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Ello no impide, de todos modos, que, como se dijo, la víctima menor de doce o trece años, según la ley aplicable, sea especialmente vulnerable, cuando se encuentra sometida a una persona encargada, aunque sea de hecho, de su guarda. En tales situaciones los padres que confían la guarda a un tercero de su confianza y dejan de ejercer los habituales deberes de cuidado y defensa del menor y ello determina una especial vulnerabilidad que se adiciona a la edad de la víctima y que es independiente de la misma. Es de tener en cuenta que un menor de estas edades está normalmente protegido por sus padres y que necesita esta protección. Por lo tanto, cuando éstos confían su guarda a otras personas, porque no pueden ejercer tal protección, es decir cuando delegan su posición de garante, las víctimas carecen del resguardo defensivo de sus padres y ello las hace especialmente vulnerables.
El restante motivo del recurso se basa en la infracción por no aplicación del art. 224 CP. El recurrente razona que la inducción del menor al abandono del hogar familiar no requiere que la víctima haya sido inducida a decidir, dado que "el consentimiento de la menor carece de relevancia para la consumación del tipo".
El motivo debe ser desestimado.
El argumento liminar de la Audiencia es incontrovertible en el ámbito de la participación criminal: la inducción requiere que el inducido no esté ya decidido a realizar el hecho (Fundamento Jurídico cuarto). La afirmación tiene un amplio apoyo doctrinal. Sin embargo, en la doctrina la instigación al omnimodo facturus (el que ya está por sí mismo firmemente decidido) no es impune, sino punible como cooperación psicológica o como tentativa de inducción (si la ley permite esta tentativa, cuestión que puede ser discutida en el Código vigente y que ahora no es necesario resolver).
Por lo tanto, si la inducción a quien ya está decidido sigue siendo punible, la interpretación del tipo del art. 224 CP, en el sentido de la no punibilidad de la inducción al abandono del domicilio familiar cuando el menor lo haya decidido por sí mismo, no parece inobjetable, sino todo lo contrario. En otras palabras: si en el caso del omnimodo facturus no cabe excluir la punibilidad, mucho menos resultaría justificado hacerlo en el supuesto del art. 224 CP, como lo ha hecho la Audiencia.
Sin perjuicio de lo dicho, es de considerar que este tipo penal tiene la finalidad de proteger el orden familiar establecido por el Código Civil (art. 154 y stes.) en el que los padres son quienes tienen el derecho de decidir y fijar la residencia de sus hijos menores. Por lo tanto, cuando el encargado de la guarda, que está en posición de garante, no impide, pudiéndolo hacerlo, que el menor o la menor abandone el domicilio de sus padres se da el supuesto de la comisión por omisión (art. 11 CP) de este delito, siempre que las características del hecho permitan afirmar la equivalencia entre la omisión de la conducta debida y la causación aciva del resultado. En efecto, es claro que la aceptación, inclusive de hecho, de la guarda de un menor sitúa al aceptante en la misma posición de garante de los padres, que surge de la ley civil, respecto del mismo.
Por tal razón, el encargado de hecho de la guarda de la menor, está obligado a impedir que ésta abandonara el hogar familiar sin consentimiento de sus padres. Como lo ha subrayado la doctrina, la inducción por omisión se caracteriza, precisamente, por la omisión de disuadir de la acción prohibida al sujeto pasivo de la misma.
No obstante los hechos probados no permiten constatar con seguridad que cuando la menor abandonó su casa estuviera todavía bajo la guarda del recurrente, pues al parecer, éste ya no convivía con ella en la casa de los padres.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto Ángel Daniel, en representación de su hija menor: Leonor, contra sentencia dictada el día 27 de julio de 2002 por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra el procesado Juan Luis por tres delitos de abuso sexual; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas e este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Collado-Villalba se instruyó sumario con el número 1/00 contra el procesado Juan Luis en cuya causa se dictó sentencia con fecha 27 de julio de 2002 por la Audiencia Provincial de Madrid, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 27 de julio de 2002 por la Audiencia Provincial de Madrid.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia, agregando que, teniendo en cuenta el aprovechamiento de idéntica ocasión en la comisión del delito del art. 182 CP., es de aplicación al presente caso el art. 76 CP.
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Juan Luis como autor de un delito de abusos sexuales previsto en el art. 182.2 CP (LO 10/1995) a la pena de SIETE AÑOS de prisión, con las accesorias legales, manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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