SAP Cáceres 8/2009, 30 de Junio de 2009
| Ponente | MARIA FELIX TENA ARAGON |
| ECLI | ES:APCC:2009:555 |
| Número de Recurso | 14/2008 |
| Número de Resolución | 8/2009 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cáceres, Sección 2ª |
SENTENCIA: 00008/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
CÁCERES
SENTENCIA Nº 8/09
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
Dª Mª FELIX TENA ARAGON
MAGISTRADOS
D. PEDRO V. CANO MAILLO REY
DON VALENTIN PEREZ APARICIO
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ROLLO Nº: 14/08
SUMARIO Nº: 2/07
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2
DE TRUJILLO
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En Cáceres, a treinta de junio de dos mil nueve.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Trujillo , por un delito de tráfico de drogas, contra el inculpado Porfirio , nacido en Cáceres, el día 27 de julio de 1979, hijo de Eugenio Alberto y de Josefa, condomicilio en Madroñera (Cáceres), calle DIRECCION000 nº NUM000 , con D.N.I. nº NUM001 , con instrucción y sin antecedentes penales, habiendo estado detenido por esta causa desde el 19 de noviembre de 2006 hasta el 17 de mayo de 2007, estando representado por la Procuradora Sra. Ordóñez Carbajal y defendido por el Letrado Sr. Walter Mendoza, siendo parte el Ministerio Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHOS
Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública cometido con sustancias que causan grave daño a la salud y en establecimiento abierto al público del Art. 368, 369.4 . Del delito antes definido es responsable, en concepto de autor el acusado. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer al acusado la pena de 10 años de prisión inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 364 euros, y la clausura temporal del establecimiento durante un tiempo de 4 años, de conformidad con lo establecido en el Art. 129 del Código penal en relación con el Art. 369.2 regla 2º del mismo texto legal. Costas. Procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas. Procede acordar el comiso del dinero intervenido en los registro del local. Procede igualmente, abonar a la pena de prisión el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa.
Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.
Que celebrado el correspondiente juicio oral, las partes elevan sus conclusiones provisionales a definitivas.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dñ. Mª FELIX TENA ARAGON.
HECHOS PROBADOS
Se declaran como hechos probados que Porfirio regentaba un disco pub sito en la DIRECCION000 núm. NUM000 , de Madroñera, (Cáceres), en el que el 19 de noviembre de 2006 se efectuó una intervención policial en la que se encontraron en ese local, abierto al público y en horas de acceso público debajo del equipo de música 27'16 gramos de hachis, detrás de una nevera oculto otro paquete con 13'48 gramos de marihuana y escondido en los genitales un paquete con 20 papelinas de cocaína, con un peso total de 11'77 gramos, de los que 9'20 gramos tenían una pureza del 26'6 % y 2'57 gramos una pureza del 70'4 %.
Porfirio era consumidor alto de cocaína y no consumía hachis ni marihuana, y la droga encontrada estaba destinada a trasmitirla a terceros, tanto el hachis como la marihuana, y al menos en parte, la cocaína, en ese establecimiento que regentaba. Ese mismo día 19 de noviembre de 2006 ya había vendido dos papelinas de cocaína por un importe de 60 # cada una.
Este acusado padece un cuadro de ansiedad que no le afecta sus facultades cognoscitivas ni volitivas como tampoco el consumo de cocaína.
Los declarados hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas con sustancias que causan grave daño a la salud en establecimiento abierto al público, previsto y sancionado en los Arts. 368 inciso primero y 369.1,4º, ambos del Código Penal , al haber llegado este Tribunal al convencimiento, conforme al Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , después de una valoración conjunta de la prueba practicada que la droga que se le encontró a Porfirio la tenía para venderla como ya había hecho con dos papelinas esa misma noche.
Para poder afirmar estos hechos, el Tribunal ha contado, no sólo con la cantidad de droga decomisada, 11'77 gramos de cocaína, que con la pureza que la que se le encontró oculta al acusado tenía, está por encima de lo que el Tribunal Supremo viene considerando como sustancia destinada el consumo propio, aún considerando que el procesado era un consumidor alto de cocaína. Así en STS como la de 11-3-2005 especifica que el ser consumidor de droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar y debe ponderarse la medida en que la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumonormal, y así ha venido entendiendo que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma excede del acopio medio de un consumidor durante 5 días, que de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 19-10-2001 , ha fijado, en relación con la cocaína, el consumo medio entre 1'5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7'5 y 1'5 gramos (STS de 23-5-2002 y 21-10-2000 ). Ahora bien, también ha expuesto en STS como la de 17-6-2003 y 5-12-2001 que este criterio es necesariamente orientativo, y no debe automáticamente ser aplicado cuando se trata de cantidades que no suponen una auténtica "compra" de droga, sino que hay que comprobar, en cada caso concreto, las circunstancias concurrentes, además de la cantidad de droga.
Pero es que en este supuesto, no contamos sólo con ese dato, sino que fue el propio imputado, el que con todas las garantías legales de una declaración como tal imputado, manifestó cómo ya había vendido dos papelinas. Esa declaración la efectuó ante la Guardia Civil a presencia de la Letrada que le estaba asistiendo (folio 7 y 8). Y en el Juzgado de Instrucción, cuando ya había podido entrevistarse reservadamente con su Letrada y además, a presencia judicial, del secretario judicial, del Ministerio Fiscal y nuevamente de su Letrada, el imputado, con todas las advertencias legales volvió a manifestar que ya había vendido dos papelinas, ofreciendo una versión...
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