SAN, 28 de Enero de 2010
| Ponente | JESUS NICOLAS GARCIA PAREDES |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2010:173 |
| Número de Recurso | 152/2007 |
SENTENCIA
Madrid, a veintiocho de enero de dos mil diez.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo 152/07 que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador María José Bueno Ramírez, en nombre y representación de
STAGE ENTERTEIMENT, frente a la Administración del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra el acuerdo
del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 02.02.07 sobre IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES (que después se
describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS
N. GARCIA PAREDES.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado en fecha 13.04.07 contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite por Providencia de fecha 11.07.07 con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó demanda mediante escrito presentado en fecha de 23.10.07, en el cuál, trás alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha
12.12.07 en el cual, trás alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso, y confirmación del acto impugnado.
No solicitado el recibimiento del procedimiento a prueba se dió traslado a las partes para conclusiones con el resultado obrante en autos.
Por providencia de esta Sala de fecha 25.11.09 se señaló para votación y fallo de este recurso el día 21.01.10 que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Se impugna en el presente recurso la resolución de fecha 2.2.2007, dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central, que confirma en alzada el acuerdo de fecha 29.4.2004, del TEAR de Madrid, relativo a liquidación del Impuesto sobre Sociedades, Obligación Real, correspondiente al ejercicio 1997, por cuantía de 366.403,82 #, según Acta de disconformidad de fecha 13 de junio de 2001, en la que se regularizan los pagos efectuados por la entidad recurrente a las sociedades irlandesas "Remond Limited" y "Brenwel Limited", como retribución por los servicios prestados por dichas entidades por la actuación en España del Grupo U2; aplicando el art. 17 del Convenio para evitar la Doble Imposición suscrito con la República de Irlanda, en relación con el art. 45.1.d), de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades .
La entidad recurrente fundamenta su impugnación en los siguientes motivos: 1) Nulidad de la liquidación por vicios del procedimiento de comprobación y de recaudación en relación con el responsable solidario, al confundir la Administración al "responsable tributario" ex lege del ingreso de la deuda tributaria de un no residente, con la condición de sujeto pasivo y deudor principal del tributo; lo que es importante a los efectos de la necesidad previa de actuaciones con el deudor principal, conforme a lo establecido en el art. 30 de la Ley General Tributaria de 1963. Cita doctrina científica en apoyo de esta pretensión. Alega que el alcance de la citación a comprobación de fecha 2 de febrero de 2001 no incluía expresamente la situación tributaria de la entidad como pagador de renta a entidades no residentes, sin que quepa confundir la situación del sujeto pasivo con la del responsable solidario del art. 41 de la Ley 43/95. Alega la incorrecta incoación del Acta por el concepto de Impuesto sobre Sociedades, Obligación Real, y calificación de la entidad de obligado tributario, cuando la entidad recurrente no está sujeta a dicho Impuesto, al tratarse de un tributo de terceros; y sin olvidarse que la exigencia de la responsabilidad tributaria se ha de enmarcar en la fase estrictamente recaudatoria. Considera que se produce un incumplimiento del art. 41 de la Ley 43/95 , en relación con el art. 71 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos , pues a pesar de su dicción, no se convierte al responsable solidario en sujeto pasivo del impuesto que se regulariza, no constando la notificación a este último de las actas ni de las liquidaciones. Por ello, entiende que existe la nulidad denunciada al infringirse derechos y garantías del contribuyente. 2) Improcedente e incorrecta aplicación del art. 17 del Convenio para evitar la Doble Imposición suscrito entre el Reino de España y la República de Irlanda, pues los importes satisfechos a las entidades irlandesas no derivan de rentas de artistas, sino que se trata de "beneficios empresariales", pues estas sociedades pusieron a disposición de la recurrente los medios para que el Grupo U2 pudiera dar los conciertos contratados en España. Invoca los Comentarios Oficiales del Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE al Modelo de Convenio OCDE para evitar la Doble Imposición con el fin de sostener que únicamente dichas normas son aplicables a las rentas obtenidas por el artista y no por sociedades terceras. Y 3) Nulidad de la liquidación propuesta al ser opuesta a las normas comunitarias, que exigen que, al menos, los costes directos devengados en el momento de devengo del Impuesto español sobre los beneficios deben ser deducidos a efectos de la determinación de la base imponible del citado Impuesto, conforme a los criterios jurisprudenciales que cita del TJCE.
El Abogado del Estado apoya los argumentos de la resolución impugnada, trayendo a colación lo expresado por las partes en el contrato de fecha 13 de junio de 1997.
El primero de los motivos es el de la existencia de vicios de procedimiento de comprobación y de recaudación en relación con el responsable solidario, y la necesaria notificación previa al sujeto pasivo del Impuesto de las actuaciones de comprobación y de liquidación de la deuda tributaria exigida a la actora como responsable solidario, conforme a lo establecido en el art. 30 de la Ley General Tributaria , debiéndose distinguir entre sujeto pasivo del tributo y responsable solidario, lo que vicia el acto de comunicación de inicio de actuaciones al no incluir expresamente la situación tributaria de la entidad como pagador de rentas a entidades no residentes., sin que la mención al Impuesto sobre Sociedades por obligación real de contribuir sea suficiente, al no ser la actora el sujeto pasivo del Impuesto (situaciones distintas conforme a lo dispuesto en los arts. 40 y 41, de la Ley 43/95, del Impuesto sobre Sociedades ); no existiendo mención alguna en la citación a la posición tributaria subjetiva de la entidad como pagador, ni la existencia de comprobación de la situación tributaria exigible al deudor principal. Manifiesta la entidad que el Acta es incorrecta desde esta perspectiva, pues no se trata de la exigencia de un tributo propio, sino de terceros, y su responsabilidad en el ingreso se ha de enmarcar en el ámbito del pago o exigibilidad de la deuda tributaria junto al deudor principal, y no en el seno de obligaciones propias. También entiende que por ello se incumple el art. 41, de la Ley 43/95 , pues la no necesidad, en su caso, de la notificación del acto previo de derivación de responsabilidad tributaria, no convierte al pagador en deudor principal de una deuda tributaria ajena; por lo que el acto de liquidación es nulo.
En primer lugar, se ha de señalar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya se ha pronunciadosobre esta cuestión en el siguiente sentido:
"Siendo así, la primera cuestión que debe ser abordada por esta Sala consiste, precisamente, en la procedencia o improcedencia de que el acta de la Inspección se entendiera con ... y no con ... . A este
respecto hay que tener presente que se trata de la posible tributación de unas cantidades pagadas por una sociedad española, con domicilio en España, a una sociedad extranjera (...) sin residencia en España. El acta de la Inspección aclara que "La presente Acta se incoa a ... por su condición de pagador y, por tanto como responsable solidario del ingreso de la cuota de conformidad con lo establecido en el artículo 17. Tres de la Ley 5/1983 y el artículo 77 del R.D. 939/1986 de 25 de abril .- La presente actuación ante el responsable solidario no altera la condición de ... como sujeto pasivo del impuesto que aquí se comprueba". Y, efectivamente, el Art. 17 de la Ley 5/1983, de 29 de junio, de Medidas Urgentes en materia presupuestaria, financiera y tributaria, relativo a «Tributación de las rentas obtenidas sin mediación de establecimiento permanente por personal o Entidades no residentes en territorio español», establece en su apartado 3 que «Los sujetos pasivos no residentes a los que se refiere el presente artículo tributarán separadamente por cada devengo, total o parcial, de los rendimientos, a través del representante designado al efecto o, en su defecto, del pagador.- El representante o pagador, según proceda, responderá solidariamente del ingreso de las cuotas correspondientes a los rendimientos cuya gestión a efectos fiscales tengan encomendada o asuman». De otra parte, el acta de la Inspección, como hemos visto, aclara que "La presente actuación ante el responsable solidario ... no altera la condición de ... como sujeto pasivo del impuesto que aquí se comprueba". Se trata, por tanto, de un supuesto especial donde por Ley (y posterior a la General Tributaria) se establece un régimen peculiar para los casos donde una sociedad, de nacionalidad y residencia española, efectúe pagos a una sociedad extranjera no residente en España,...
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