STS, 26 de Mayo de 1982

Al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegó que la sentencia recurrida, al admitir la legitimación activa del Presidente de la Comunidad actora, infringe los artículos 1 y número cuarto del 13 de la Ley sobre Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 , el primero, el artículo 12 , por aplicación errónea, y el segundo, el artículo 13 , por inaplicación. Preceptos legales matizados o complementados por la regla primera del artículo 16 , y el párrafo segundo, final, del apartado b) del artículo 3 de la misma Ley sobre Propiedad Horizontal. En virtud de lo dispuesto en el evitado número cuatro del artículo 13 de la Ley sobre Propiedad Horizontal, es la Junta de Propietarios y no el Presidente quien tiene competencia para reformar los Estatutos de una Comumidad de Propietarios. Prescribiendo los artículos 16, regla primera, y 3 .º, apartado b), que el acuerdo debe ser tomado por unanimidad. Y la representación que el artículo 12 de la Ley sobre Propiedad Horizontal confiere al Presidente de una Comunidad de Propietarios no abarca a esas facultades que la propia ley atribuye expresamente a la Junta de Propietarios. La demanda está formulada por don Braulio , como Presidente de la Comunidad, pretendiendo la modificación de las normas estatutarias de las Comunidades de las casas números NUM000 y NUM002 . Todo sin hacer referencia tan siquiera a un acuerdo de la Junta de Propietarios en tal sentido.

Al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegó la infracción por inaplicación del artículo 40 de la Ley Hipotecaria . El Presidente de la Comunidad de Propietarios dicha pretende la rectificación de los asientos regístrales que configuran la vivienda- portería de la casa número NUM002 , variando sus cuotas de participación como consecuencia de la atribuida a la parte invasora de la vivienda-portería de la casa número NUM000 . La sentencia recurrida, al haber estimado esta petición del Presidente de la casa número NUM000 , declarando que debe fijarse una cuota de participación de la vivienda-portería y que deben modificarse las cuotas de los demás pisos y locales, y que son nulos los asientos regístrales que contradigan esas afirmaciones, infringe lo dispuesto en el citado artículo 40 de la Ley Hipotecaria , ya que no se han traído al pleito a los propietarios de la casa número NUM000 ni a los propietarios de la casa número NUM002 .

Al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegó la infracción por inaplicación de los artículos 396 del Código Civil y 3.°, apartado a), de la Ley sobre Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 . Ambos preceptos establecen que sólo constituirán fincas independientes los pisos, locales o partes de ellos que sean susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común o a la vía pública. La parte de la vivienda-portería de la casa número NUM002 que invade la casa número NUM000 no tiene acceso más que a través del resto de la vivienda, incluida en la casa número NUM002 , es decir, que esa parte de vivienda ni puede ser objeto de propiedad separada, finca independiente, ni como tal puede formar parte de la casa número NUM000 .

Al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegó la infracción por errónea aplicación del apartado 3 del artículo 3.º de la Ley sobre Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 . Si la sentencia recurrida no varía la naturaleza o carácter de elemento común de la vivienda-portería de la casa número NUM002 que le confiere el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal del edificio, debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad, y, sin embargo, atribuye a tal elemento común una cuota de participación, esa sentencia de la Audiencia Territorial de Burgos infringe lo dispuesto en ese apartado b) del artículo 3.° de la Ley sobre Propiedad Horizontal, que sólo atribuye cuotasde participación a los pisos o locales independientes, privativos, no comunes.

Al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegó infracción legal por violación del artículo 5.° de la Ley sobre Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 . En su virtud, no existe impedimento legal alguno para que parte de la planta baja de la casa número NUM000 se destine al servicio de portería de la casa número NUM002 , configurándolo como elemento común de esa casa número NUM002 . Como no existe tampoco impedimento alguno para que esa porción de planta baja ocupada por esa vivienda de la casa número NUM002 , aunque fuese finca independiente integrante de la misma, no contribuya con cuota alguna a los gastos de la casa número NUM000 . La sentencia recurrida, del hecho de que la parte de vivienda-portería de la casa número NUM002 que invade la número NUM000 , disfrute de elementos comunes como el solar, etc., sienta el corolario necesario de que contribuya a los gastos comunes de la casa número NUM000 , sin expresar el precepto legal en que se apoya tal declaración.

RESULTANDO que admitido el recurso e instruidas las partes, se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Visto siendo Ponente el Magistrado don José Luis Albacar López.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que promovida ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Bilbao por don Braulio , como Propietarios de la casa número NUM002 de la misma plaza, con fecha ro NUM000 de la DIRECCION002 , de Deusto (Bilbao), demanda de juicio ordinario de menor cuantía contra la DIRECCION001 de la misma plaza, con fecha 22 de febrero de 1980 recayó sentencia de la Audiencia Territorial de Burgos, en la que, revocando la del Juzgado de Primera Instancia de 29 de mayo de 1979 , se declaraba que la demandada, como propietaria de la planta baja de la casa número NUM000 , debe contribuir a los gastos comunes de la Comunidad actora por razón de las dos habitaciones de su propiedad que corresponden al edificio de esta Comunidad, debiéndose fijar en ejecución de sentencia la cuota de participación que corresponda; sentencia contra la que se interpuso el presente recurso de casación por infracción de ley, y en la que se sientan como probados los siguientes hechos, que al no haber sido combatidos al amparo del ordinal séptimo del artículo 1.692 , han de reputarse inamovibles: Primero. Que la vivienda cuestionada corresponde, en lo fundamental, al edificio perteneciente a la Comunidad demandada, salvo dos habitaciones, que pertenecen al edificio de la Comunidad actora. -Segundo. Que el acceso a la misma se realiza, desde la época de la construcción de los edificios, por el portal de la demandada.-Tercero. Que de siempre ha estado destinada a vivienda del portero de la Comunidad demandada; y Cuarto. Que en el título de la actora hay una referencia a la inmisión de la vivienda del portero de la casa número NUM002 en la casa número NUM000 .

CONSIDERANDO que el primero de los motivos del recurso se formula al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegándose que "la sentencia recurrida, al admitir la legitimación activa del Presidente de la Comunidad actora, infringe los artículos 12 y número cuatro del artículo 13 de la Ley sobre Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 , el primero, el artículo 12 , por "aplicación errónea», y el segundo, por inaplicación. Preceptos legales matizados o complementados por la regla primera del artículo 16 y el párrafo segundo, final, del apartado b) del artículo 3.° de la misma Ley sobre Propiedad Horizontal», pretendiéndose por el recurrente que al corresponder a la Junta de Propietarios y no al Presidente la competencia para reformar los Estatutos de la Comunidad, carece este último de legitimación para promover una demanda encaminada a tal finalidad; motivo que debe ser desestimado en atención a que al disponer el número quinto del artículo 1.729 de la Ley Procesal , en relación con la declaración primera del artículo precedente, que no habrá lugar a la admisión del recurso de casación por infracción de ley cuando la ley o doctrina que se reputen como infringidas se refieran a cuestiones no debatidas en el pleito, no sólo señala un límite a la materia propia de tal recurso, sino que establece uno de sus caracteres principales, que es el de servir de medio revisorio, en interés inmediato de los litigantes y mediato de la Ley, de las extralimitaciones que se hayan podido cometer en la Instancia y que se denuncien en el recurso (sentencia de 18 de junio de 1970 ), por lo que, habida cuenta que una reiterada doctrina de esta Sala tiene declarado que "deben ser reputadas como cuestiones nuevas, a todos los efectos, las suscitadas con posterioridad a los períodos de alegación y discusión» (sentencia de 15 de junio de 1963 ), "concretamente en el escrito de contestación y, en su caso, en el de réplica, en la cual el demandado deberá hacer uso de las excepciones perentorias que tuviera (artículo 542 ), de tal suerte que en el de contestación al demandado fijará concreta y definitivamente los puntos del debate (artículo 548 ) y cierra la posibilidad de introducir en el proceso otros medios de defensa, máxime teniendo en cuenta que el artículo 540 impone al demandado la obligación no sólo de fijar con claridad y precisión lo que se pide, sino también la de puntualizar los hechos y fundamentos de Derecho, de suerte que la contestación mantiene"lato sensu» un valor procedimental ligado al principio de preclusión o preclusivo, en terminología que ya empleó la sentencia de esta Sala de 7 de marzo de 1946 , que atribuye a los momentos y fases procesales un contenido inalterable, quedando, en suma, cerrada con la contestación la posibilidad de introducir en el proceso nuevos medios de defensa» (sentencia de 20 de junio de 1981 ), y visto que el demandado recurrente no alegó en su contestación a la demanda la excepción de falta de legitimación activa del Presidente de la Comunidad, invocado "ex novo» en la vista de la apelación, es obvio que, a efectos del presente recurso, debe ser reputada como una cuestión nueva, procediendo, por tanto, su desestimación.

CONSIDERANDO que igualmente habrá de ser rechazado el motivo segundo del recurso, introducido al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en el que se alega la infracción por inaplicación del artículo 40 de la Ley Hipotecaria , al no haberse dirigido la acción contra todos los propietarios de la casa número NUM000 a quienes afectaría la modificación de los asientos regístrales pretendida en la demanda, motivo este que supone el planteamiento ante esta Sala, con base en distintos argumentos, de la excepción de falta de legitimación pasiva invocada en su día por el recurrente y que debe ser desestimado en atención al hecho de que, dirigida la demanda contra la Comunidad de Propietarios ¡dé la referida casa número NUM002 , y comparecida la misma a través de su Presidente, en aplicación de una doctrina jurisprudencial reiterada, que cristaliza, entre otras, en sentencias de 19 de junio de 1965, 3 de diciembre de 1979 y 10 de junio de 1981 , según la cual "la actuación representativa del Presidente, colocada en una zona intermedia entre la representación orgánica y la puramente voluntaria, lleva implícita la de todos los titulares en juicio y fuera de él (preámbulo de la Ley de Propiedad Horizontal), y en ese sentido no ostenta una representación en sentido técnico, sino que actúa como un órgano del ente comunitario sustituyendo con su voluntad individual la social común, con la posibilidad de considerar lo realizado por el Presidente no como hecho en nombre de la Comunidad, sino como si esta misma fuese quien lo hubiese realizado, sin perjuicio de la relación interna entre Presidente y Junta de Propietarios, a quien deberá responder de su gestión»; habremos de considerar lo realizado por el Presidente, al menos en aquello que favorezca o no perjudique a los demás propietarios como hecho directamente por ellos, por lo que habrá de entenderse dirigida la acción contra todos los propietarios a quienes el asiento que se trataba de rectificar concedía algún derecho y, por ende, no puede estimarse infringido el artículo 40 de la Ley Hipotecaria.

CONSIDERANDO que el tercer motivo se articula al amparo del ordinal primero del 1.692, por inaplicación de los artículos 396 del Código Civil y tercero, apartado a), de la Ley sobre Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 , pretendiéndose por el recurrente que la parte de vivienda del portero de la casa número NUM002 , situada en la casa número 14, no puede ser considerada como finca privativa por no tener salida propia a un elemento común o a la vía pública, motivo este que deberá ser objeto de un rechazó por las razones que siguen: Primero. Que si de acuerdo con los preceptos que se citan como violados, los requisitos para que una parte del edificio pueda ser considerado como propiedad privativa, con los de constituir un "espacio suficientemente delimitado», y ser "susceptible de aprovechamiento independiente», aclarándose en el artículo 396 del Código Civil como una condición de esta independencia de aprovechamiento, la necesidad de "tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública», salida que no se exige que sea directa, no cabe duda que tales requisitos habrán de estimarse cumplidos en el caso de autos, puesto que las dos habitaciones de la vivienda del portero de la casa número NUM002 que se hallan ubicadas dentro de la casa número NUM000 , constituyen un espacio perfectamente delimitado y son, evidentemente, no sólo susceptibles, sino objeto de un aprovechamiento totalmente independiente de los demás propietarios de la repetida casa número NUM000 , disfrutando, además, de una salida propia, si bien, y ello en modo alguno empaña su carácter de bien privativo, dicha salida se efectúa a la vía pública a través del resto de la vivienda situado dentro del edificio de la casa número NUM002

.-Segundo. Que si, con arreglo a la normativa que nos ocupa, los diferentes espacios y locales que componen un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, se clasifican en bienes de propiedad separada -en los que se precisa la concurrencia de los requisitos a que acabamos de aludir- y bienes comunes, sobre los que se ejerce un derecho de copropiedad, y que el artículo 396 del Código Civil define como "los elementos necesarios para su adecuado uso y disfrute», resulta obvio que, al no poderse otorgar el carácter de común, con relación a los propietarios de la casa número NUM000 , a las dos habitaciones de la vivienda del portero, tantas veces referidas, sobre las que los vecinos de la Comunidad actora no tienen absolutamente ninguna clase de uso ni disfrute, deberán ser, necesariamente, reputadas como propiedad separada de quienes la usan y disfrutan, sin perjuicio de que éstos sean, no su propietario habitual, sino una Comunidad de propietarios, con respecto a la cual puedan ostentar el carácter de bienes comunes.

CONSIDERANDO que la desestimación del tercer motivo del recurso lleva implícita también la del cuarto, en el que se alega "la infracción por errónea aplicación del apartado b) del artículo 3.° de la Ley sobre Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 », ya que, partiendo de la base del carácter de propiedad separada o privativa de la Comunidad de Propietarios demandada que ha de atribuirse a la planta baja de la casa número NUM000 , habrá de concluirse la obligación, que incumbe a la misma, de contribuir a losgastos comunes del edificio en el que las dos habitaciones se hallan enclavadas, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado b) del artículo 3.º de la Ley de Propiedad Horizontal, que, en forma alguna, podrá estimarse infringido.

CONSIDERANDO que, finalmente, el quinto motivo se ampara también en el ordinal primero del artículo 1.692 , alegándose en el mismo infracción legal por violación del artículo 5.° de la Ley sobre Propiedad Horizontal, por entender que en el mismo, al autorizarse que el título contenga cuantas reglas y disposiciones relativas al uso y destino del edificio no aparecen como prohibidas por la Ley, permite que parte de la planta baja de la casa número NUM000 se destine al servicio de portería de la casa número NUM002 , configurándose como elemento común de esta última, afirmación que debe estimarse como cierta, pero en modo alguno aparece contradicha por la resolución recurrida, ya que, si las dos habitaciones de la vivienda del portero, a que tantas veces hemos referido, pertenecen en propiedad a la Comunidad de la casa número NUM002 , a cuyo servicio de portería están destinadas, en cambio forman parte del edificio propiedad de la Comunidad actora, por lo que la resolución que ordena que sus propietarios contribuyan a sufragar los gastos comunes de esta última Comunidad no viola el artículo 5.º de la Ley de Propiedad Horizontal , debiendo, en su consecuencia, perecer el quinto motivo del recurso.

CONSIDERANDO que el rechazo de todos y cada uno de los motivos comporta el del recurso en ellos fundado, con expresa imposición al recurrente de las costas causadas en el mismo, y sin que haya lugar a la pérdida del depósito, al no haber sido constituido, por no ser conformes las anteriores sentencias, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.628 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por " DIRECCION001 , de Deusto», contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Burgos, en fecha de 22 de febrero de 1980; condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso, y a su tiempo comuníquese esta resolución a la expresada Audiencia, con devolución a la misma de las actuaciones que remitió.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCION LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Manuel González Alegre. Antonio Sánchez. Rafael Casares. José María Gómez de la Barcena. José Luis Albacar López. Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el excelentísimo señor don José Luis Albacar López, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Ponente en estas actuaciones, hallándose la misma celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario, certifico.

Madrid, a 26 de mayo de 1982.-Antonio Docavo.-Rubricado .