STS, 21 de Noviembre de 1981
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Noviembre 1981 |
Núm. 441.-Sentencia de 21 de noviembre de 1981.
PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de forma.
RECURRENTE: Don Jose Ramón .
FALLO
Dando lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma por no haberse otorgado
el recibimiento a prueba en la Segunda Instancia.
DOCTRINA: Prueba. Segunda Instancia.
Que el carácter restrictivo que presenta el recibimiento a prueba en la Segunda Instancia en la
hipótesis del número segundo del artículo 862 de la Ley Procesal, ha de ser puesto en relación,
según se desprende de los términos de la propia norma y ha sido recordado por la doctrina de esta
Sala, con el grado de actividad desplegada por la parte que la propuso, pues lógicamente la
pasividad o la negligencia del interesado en el cumplimiento de las cargas del proceso no puede ser
atribuida con la apertura de una fase de prueba en la alzada, y también con el celo observado por el
organismo jurisdiccional en trance de pasar a la práctica de las pruebas admitidas.
En la villa de Madrid, a 21 de noviembre de 1981; en los autos de juicio de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Colmenar Viejo, y en grado de apelación ante la Sala de lo
Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, por don Jose Ramón , contra don Cosme , sobre reclamación de cantidad; autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación por quebrantamiento de forma, interpuesto por la parte demandante, representada por el Procurador don Ignacio Calleja García y defendido por el Letrado don Eduardo Ajuria Ibáñez; habiendo comparecido la parte recurrida, representada por el Procurador don Cesáreo Hidalgo Senén y defendido por el Letrado don José María de Tomás Puch.
RESULTANDO
RESULTANDO que ante el Juzgado de Primera Instancia de Colmenar Viejo fueron vistos los autos de juicio de menor cuantía seguidos entre partes, de una, como demandante, don Jose Ramón , y de otra, como demandado, don Cosme , sobre reclamación de cantidad. La representación actora formuló su demanda exponiendo en síntesis los siguientes hechos: Que el actor encargó al demandado la construcción de una piscina en la parcela que posee en Alcorcen, en precio convenido y recibido antes de terminar la construcción. Que terminadas las obras, se comprobó que había deficiencias en la caseta que alejaba la depuradora, penetrando las aguas del subsuelo en la misma, inundándola. Que ante el informe del Arquitecto de la obra, fue requerido el constructor para subsanar las deficiencias en la caseta que alejaba ladepuradora, penetrando las aguas del subsuelo en la misma, inundándola. Que ante el informe del Arquitecto de la obra, fue requerido el constructor para subsanar las deficiencias observadas. Que por falta de ejecución de dichas obras se encargó realizarlas a otros operarios, pagando 147.730 pesetas. Citó los fundamentos que estimó de aplicación y solicitó se dictara sentencia condenando al demandado a pagar la cantidad de 148.738 pesetas.
RESULTANDO que la parte demandada contestó a la demanda exponiendo sustancialmente los siguientes hechos: Que es cierto el encargo de la construcción de la piscina y el cobro de la cantidad convenida. Que no es cierto la existencia de deficiencias. Que recibido requerimiento notarial, se intentó las reparaciones interesadas, exigiéndose por el actor la construcción de una nueva caseta. Que ignora la realización de obras por otros operarios. Citó los fundamentos procedentes y solicitó la solución de la petición deducida en la demanda.
RESULTANDO que se recibió el pleito a prueba, se practicó la propuesta con el resultado que aparece en autos, dictándose finalmente por el señor Juez de Primera Instancia de Colmenar Viejo, con fecha 23 de junio de 1979, la sentencia , cuyo fallo es como sigue: Que desestimando la demanda formulada por don Jose Ramón , que estuvo representado por el Procurador don Miguel Ángel Santamaría González, debo de absolver y absuelvo de la misma al demandado don Cosme , que compareció en los autos bajo la representación del también Procurador don Mariano de Andrés y Santos, sin hacer especial imposición de las costas causadas en esta Instancia.
RESULTANDO que contra la anterior sentencia se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, y sustanciada la alzada en trámite de instrucción, por la parte recurrente se interpuso el recibimiento a prueba, al objeto de llevar a efecto las pruebas no practicadas en la Primera Instancia por causas ajenas a dicha parte y que consistían: Primero. Declaración testifical del Arquitecto Superior don Marco Antonio , que dirigió las obras objeto de este contencioso. Se citó al testigo para recibirle declaración el 18 de mayo, sin que se presentara ni alegara causa alguna, o citado por segunda vez para el 24 del mismo mes, tampoco compareció. Como había transcurrido el período de prueba, no hubo posibilidad de llevar a efecto dicha prueba testifical en la Primera Instancia, y por tanto está comprendida en el caso segundo del artículo 862 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .-Segundo. Declaración testifical de don Lázaro . Esta prueba testifical acordó practicarla el Juzgado, no compareció a la primera citación dicho testigo, por lo que por esta parte se pidió que se acordara citar nuevamente al testigo sin que nada se proveyera al respecto. Está prueba no se llevó a efecto en la Primera Instancia por causa que pueda imputarse a esta parte solicitante, y por tanto está comprendida en el caso segundo del artículo 862 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .-Tercero. Declaración testifical del representante legal de la firma "Instalaciones Luqüe» o de su titular, don Jesus Miguel . El Juzgado se negó a recibirle declaración y esta parte solicitó la reposición, que fue desestimada en auto de 28 de mayo de 197. Esta prueba se halla comprendida en el caso primero del artículo 862, si la Sala estima pertinente esta diligencia, tendente a aseverar el contenido del documento número cinco acompañado a la demanda, es decir, la factura a cargo del actor por los trabajos y suministros de materiales que corresponde.
RESULTANDO que la Sala Segunda de la Audiencia Territorial de Madrid, por auto de 6 de diciembre de 1979 , denegó el recibimiento a prueba solicitado por no interpuesto recurso de súplica fue resuelto por auto de 8 de febrero de 1980, desestimando por improcedente el recurso anteriormente mencionado; dictándose por último sentencia por la Sala con fecha 22 de septiembre de 1980. cuya parte dispositiva es como sigue: Fallamos que desestimando por improcedente el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Jose Ramón , debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes la sentencia dictada en 23 de junio de 1979 por el señor Juez de Primera Instancia de Colmenar Viejo , que absolvía a don Cosme de la demanda contra él interpuesta por el recurrente en reclamación de 147.738 pesetas. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en este recurso.
RESULTANDO que contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por quebrantamiento de forma por la parte demandante, que fundamenta en el siguiente motivo:
Único. Fundado en la causa tercera del artículo 1.693 de la repetida Ley de Enjuiciamiento Civil , por no haberse recibido a prueba el procedimiento en Segunda Instancia; cuando procedía con arreglo a Derecho. Contra el auto de 6 de diciembre de 1979 de esta Sala que denegó el recibimiento a prueba de los autos en el recurso de apelación, esta parte formuló las siguientes reclamaciones: A) Recurso de súplica contra el mentado auto, que se desestimó por esta Sala en auto de 8 de febrero de 1980. B) Y formulamos la respetuosa protesta por la infracción procesal mediante escrito, que dio lugar a la providencia de 21 de febrero de 1980, solicitando que se tuviera por preparado, para su tiempo, el recurso de casación por quebrantamiento de forma del caso tercero del artículo 1.693.RESULTANDO que el Procurador don Ignacio Calleja García compareció como recurrente en nombre de don Jose Ramón , y el Procurador don Cesáreo Hidalgo Senén se personó como recurrido en nombre de don Cosme e instruidas las partes se declararon conclusos los autos.
Visto siendo Ponente el excelentísimo señor magistrado don Jaime de Castro García.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO que el carácter restrictivo que presenta el recibimiento a prueba en la Segunda Instancia en la hipótesis del número segundo del artículo 862 de la Ley Procesal, ha de ser puesto en relación, según se desprende de los términos de la propia norma y ha sido recordado por la doctrina de esta Sala, con el grado de actividad desplegada por la parte que la propuso, pues lógicamente la pasividad o la negligencia del interesado en el cumplimiento de las cargas del proceso no puede ser retribuida con la apertura de una fase de prueba en la alzada, y también con el celo observado por el organismo jurisdiccional en trance de pasar a la práctica de las pruebas admitidas.
CONSIDERANDO que si en lo referente a la declaración del Arquitecto Superior don Marco Antonio , propuesta por el actor y recurrente, aparece de las actuaciones que desatendida la primera citación se realizó la segunda con nuevo señalamiento de fecha para su examen, también con resultado infructuoso, sin que fuera procedente apremio de conducción por la fuerza pública por tratarse de testigo residente fuera del partido judicial, según el propio recurrente entiende en su escrito de Í3 de diciembre de 1979, obrante en el rollo de apelación, es manifiesto que no puede realizarse un interrogatorio en la Segunda Instancia por la sola posibilidad de acudir a intimaciones judiciales frente al testigo voluntariamente no comparecido, que no pudieron ser utilizadas en la primera para vencer la resistencia del testigo desobediente; pero si, por el contrario, procede otorgar el recibimiento a prueba en lo que se refiere al interrogatorio de don Lázaro , pues no habiendo acudido, desoyendo la citación, a la sede judicial el día 9 de mayo, no se procedió a efectuar la segunda, no obstante haber sido instada por otrosí en el escrito unido al folio 42 vuelto de los autos, medio al que pudo acudir la parte en vez de pedir el apremio más severo de su conducción coactiva autorizada por el artículo 643 citado, más no cabe acceder a la prestación de testimonio por la persona designada como "representante legal de "Instalaciones Luque"», pues además de las razones tenidas en cuenta por el Juez para rechazar la declaración de quien no podía ostentar la representación de una persona jurídica inexistente, ese concreto aspecto de la prueba testifical, subsumible en el número primero del artículo 862, no fue objeto del recurso de súplica y por consiguiente falta la reclamación exigida por los artículos 1.696 y 1.752, número cuarto, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma por no haberse otorgado el recibimiento a prueba en la Segunda Instancia del pleito a que se refieren las actuaciones a fin de examinar al testigo don Lázaro propuesto por el actor; devuélvase el depósito constituido a la parte recurrente y remítanse las actuaciones a la Audiencia Territorial de Madrid, para que reponiéndolas al estado que tenían cuando se cometió la falta, los sustancie y termine con arreglo a Derecho.
Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Andrés Gallardo.-Jaime de Castro García.- Rafael Casares.-J. Santos Briz.-José María Gómez de la Barcena.-Rubricados.
Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el excelentísimo señor don Jaime de Castro García, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Ponente que ha sido en estos autos, celebrando audiencia pública la misma en el día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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STS 479/2008, 3 de Junio de 2008
...y en la hipótesis del n.º 2 del art. 862 LEC debe hacerse con carácter restrictivo (STS 2 de febrero de 1965, 8 de febrero de 1977, 21 de noviembre de 1981 ). El interés de la parte que propone la prueba debe ser puesto en relación directa con el celo desplegado en la primera instancia para......