STS, 6 de Julio de 1981
| Ponente | RAFAEL PEREZ GIMENO |
| ECLI | ES:TS:1981:707 |
| Fecha de Resolución | 6 de Julio de 1981 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
EXCELENTÍSIMOS SEÑORES:
Don Pedro Martín de Hijas y Muñoz -Pte.
Don Enrique Medina Balmaseda Don Rafael Pérez Gimeno
EN LA VILLA DE MADRID, a seis de julio de mil novecientos ochenta y uno.
VISTO el recurso de apelación interpuesto por Don Pedro Francisco representado por el Procurador Don Isidoro Argos Simón, bajo la dirección de Letrado; siendo parte apelada el Abogado del Estado en la representación que por su cargo ostenta; y estando promovido contra la sentencia dictada en 28 de febrero de 1978 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Pamplona , en recurso sobre traslado de quiosco de venta de periódicos.
RESULTANDO
RESULTANDO.- Que el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de San Sebastián acordó en 3 de marzo de 1977 que se procediese a la ejecución de lo ordenado por dicha autoridad en 11 de agosto de 1976 en relación al traslado de emplazamiento del quiosco instalado sin autorización por Don Pedro Francisco , frente al nº 22 de la Alameda de Calvo Sotelo, de aquella Capital, y su colocación definitiva frente al nº 24 de dicha Alameda
RESULTANDO.- Que Don Pedro Francisco interpuso contra los anteriores actos administrativos recurso contencioso-administrativo ante la Sala Jurisdiccional de la Audiencia Territorial de Pamplona en el que formalizó su demanda con la súplica de que se estimara el recurso con los siguientes pronunciamientos: "1º. Declarar la no conformidad a Derecho, de la resolución recurrida, que aquí doy por reproducida en lo menester. 2º. Acordar, en su consecuencia, la anulación total de la expresada resolución. 3º. Ordenar al Iltmo. Sr. Alcalde- Presidente del Excmo. Ayuntamiento de San Sebastián, adopte las resoluciones pertinentes a fin de restituir, a cargo del propio Ayuntamiento, el quiosco de referencia, a su situación original de "frente al reloj" de la Alameda de Calvo Sotelo de dicha Ciudad"; Dado traslado al Abogado del Estado, contestó la demanda suplicando la desestimación del recurso, Recibidos los autos a prueba y evacuado el trámite de conclusiones, la expresada Sala dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Don Pedro Francisco contra la resolución de la Alcaldía Presidencia del Excmo.Ayuntamiento de San Sebastián de 3 de marzo de 1977 y por la que se mantiene la de 11 de agosto de 1976, sobre legalización y traslado de quiosco para la venta de periódicos y revistas; sin imposición de costas".
El anterior Fallo se basa en los siguientes Considerandos: "1º.- Que el presente recurso jurisdiccional se ha interpuesto contra la resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de San Sebastián de 3 de marzo de 1977, por la que se mantiene la de 11 de agosto de 1976, por la cual se acordó, entre otras cosas, legalizar la ocupación de una porción de la vía pública por D. Pedro Francisco , hoy demandante, para la colocación de un quiosco de venta de periódicos y revistas, precisando que la referida ocupación debería situarse frente al núm. 24 de la Alameda de Calvo Sotelo y que el Sr. Pedro Francisco debería dejar libre y expedito el lugar que a la sazón ocupaba su quiosco, trasladando éste al punto señalado a tal fin dentro del término de diez días.- 2º.- Que en la demanda se aduce en primer lugar; como motivo de impugnación, el de desviación de poder, con base en la alegación de que el recurrente tenia establecido su quiosco antes de que en el local frontero al mismo se estableciera "La pizzeceria", cuyos propietarios pretenden que se elimine el quiosco de su emplazamiento originario para colocar mesas y sillas; pero tal motivo de impugnación no puede prosperar, pues, aunque fuera cierto lo alegado, ello, por si solo, en modo alguno evidencia que, mediante el acuerdo impugnado, haya tenido lugar el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el Ordenamiento jurídico, como sería preciso al respecto ( art. 83-3 de la Ley Jurisdiccional ); y, además, la alegación de referencia queda desvirtuada con solo tener en cuenta que, como seguidamente se razonará el recurrente no estaba autorizado por acto administrativo alguno para colocar su quiosco en tal emplazamiento concreto, según se expresa en la resolución de la Alcaldía de 18 de junio de 1976.-3º.- Que también se argumenta en la demanda que la ocupación con el quiosco de espacio de la vía pública estaba autorizada por el Ayuntamiento desde, por lo menos, el año 1971 y puesto que viene percibiendo la tasa correspondiente, lo que determina el nacimiento del correspondiente derecho subjetivo del recurrente, amparado por el art. 369 de la Ley de Régimen Local , del que solo puede ser desposeído por el cauce del art. 56 de la Ley Jurisdiccional , y, al no haberse seguido éste, la resolución impugnada adolece del vicio de nulidad absoluta tipificado en el primer supuesto del art. 47-1-c) de la Ley de Procedimiento Administrativo ; pero es claro que ni la mera tolerancia o situación de precario ni el percibo de la tasa pueden, por si, equivaler o sustituir a un acto administra tío autorizante, ni originar, por tanto, derecho subjetivo alguno a la prolongación de la situación de precario. 4º.- Que así mismo se alega la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada, conforme al art. 47-1-a) de la Ley de Procedimiento Administrativo, por falta del previo acuerdo de la Corporación; pero, frente a tal alegación, basta con tener en cuenta que no se está ante un caso de ejercicio de la potestad recuperatoria de bienes contemplado por el Art. 404 de la Ley de Régimen Local y sus concordantes del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales puesto que el bien de que se trata no está "indebidamente en posesión" del recurrente sino, simplemente, de poner fin a la aludida situación de precario. 5º. Que, finalmente, como una anomalía más de la impugnada resolución de 3 de marzo de 1977, se alega que ésta es mas gravosa para el recurrente que la por ella mantenida de 11 de agosto de 1976; pero, aparte de que ello sería intrascendente a los efectos de la pretensión deducida en la demanda en pro de la restitución, a cargo del Ayuntamiento, del quiosco a su situación inicial, es patente que dicha resolución de 3 de marzo de 1977 no es más gravosa para el recurrente que la de 11 de agosto de 1976, sino todo lo contrario, puesto que se le concede un nuevo plazo para el traslado del quiosco, y, por lo demás, la advertencia de que transcurrido tal plazo se consideraría anulada la autorización concedida por la de 11 de agosto de 1976 y abusiva e ilegal la ocupación del dominio publico y se procedería al desmonte y retirada del quiosco, no significa sino recordar posibles consecuencias que ya se derivaban de la propia resolución de 11 de agosto de 1976, en la que bien claramente se establecía que el quiosco habría de colocarse frente al nº 24 de la Alameda de Calvo Sotelo, a cuyo punto debería ser trasladado en el plazo de diez días, y, por tanto, el incumplimiento de semejantes condiciones había de acarrear la caducidad de la autorización con todas sus consecuencias. 6º. Que, como consecuencia de los precedentes razonamientos, es procedente la desestimación del presente recurso jurisdiccional; que, a mayor abundamiento, también vendría impuesta por la circunstancia de que el recurrente, al deducir la presente impugnación, contradice sus propios actos, puesto que, como se reconoce en el hecho segundo de la demanda, en las, re soluciones impugnadas se autoriza la colocación del quiosco precisamente en el sitio que el propio recurrente se mostró dispuesto a aceptar a tal fin.- 7º Que no es de apreciar temeridad o mala fe a efectos de imposición de costas."
RESULTANDO.- Que contra la anterior sentencia se interpuso el presente recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, con emplazamiento de las partes para ante este Tribunal, verificándose dentro de término; y, no estimándose necesaria la celebración de Vista, presentaron las partes sus respectivos escritos de alegaciones. Conclusa la discusión escrita, se acordó señalar para la votación y fallo el día 23 de junio de 1981, en cuya fecha tuvo lugar.
VISTO siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Pérez Gimeno.VISTOS los preceptos que se citan a continuación y los demás aplicables y
ACEPTANDO los Considerandos de la sentencia apelada y
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO: Que en la utilización de los bienes de las Entidades locales se distingue, a tenor del art. 59 del Reglamento de bienes de 27 de mayo de 1955 , un uso común, que es el que puede ser ejercitado por cualquier ciudadanos sin que se requiera una cualificación especifica, un uso especial, que es el que se da cuando concurren circunstancias de este carácter que colocan el usuario en una situación distinta a la del resto del público, y un uso privativo qué es el que se realiza mediante la ocupación de una porción del dominio público, de modo que limite o excluya la utilización por los demás interesados, diferenciándose estas dos últimas formas en que las de uso especial son objeto de licencia o autorización, además, revocable por razones de interés público, en general, sin derecho a indemnización, y los de uso privativo son objeto de concesión administrativa de la que nacen verdaderos derechos subjetivos para el concesionario, que en caso de revocación harán surgir el correspondiente derecho del resarcimiento de daños y perjuicios, doctrina la expuesta que aplicada al caso de litis, instalación de un quiosco en la vía pública, lleva a la conclusión de que su inclusión en el supuesto del uso especial privativo dependerá de las circunstancias que concurran en cada caso concreto y entre ellas de la mayor o menor fijeza y solidez de la instalación, de la vocación de transitoriedad o permanencia etc., aunque es práctica, generalmente aceptada, incluir tales ocupaciones en la hipótesis del uso especial.
CONSIDERANDO.- Que, según se deduce de lo expuesto tanto si se califica la utilización de la vía pública por el quiosco del actor como un supuesto de uso privativo, cómo si se le incardina en la hipótesis del uso especial del dominio público, la conclusión a efectos de esta litis es la misma, pues en uno u otro caso nos encontramos ante una ausencia de concesión administrativa legitimadora de la ocupación, o ante una falta de autorización justificadora del uso, por lo que en ambos supuestos la situación del actor es la de simple precarista cuya continuidad en la posesión precaria depende exclusivamente de la voluntad de la Administración, por lo que si el Ayuntamiento pudo lícitamente terminar con dicha situación, pudo igualmente, modificar la zona de emplazamiento del quiosco, legalizando la nueva ubicación que, además, fue la ofrecida por el demandante; sin que, por otra parte, aparezca en las actuaciones el mas elemental principio de prueba que permita sentar los datos objetivos en que apoyar la alegada desviación de poder.
CONSIDERANDO- Que por todo lo expuesto procede desestimar la apelación deducida, todo ello sin que sean de apreciar méritos bastantes para hacer una especial condena en costas.
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Isidoro Argos Simón en nombre y representación de Don Pedro Francisco , contra la sentencia dictada el 28 de febrero de 1978 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo do la Audiencia territorial de Pamplona, sobre traslado de quiosco para la venta de periódicos y revistas en San Sebastián, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, sin hacer expresa imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excelentísimo Señor Don Rafael Pérez Gimeno, estando celebrando audiencia pública en el día de hoy la Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo, de lo que como Secretario, certifico. Madrid, a seis de julio de mil novecientos ochenta y uno.
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