STS, 1 de Julio de 1981

SENTENCIA

Excmos. Señores:

D. Pedro Martín de Hijas y Muñoz.

D. Paulino Martín y Martín

D. Ángel Martín del Burgo Marchan.

EN LA VILLA DE MADRID, a primero de julio de mil novecientos ochenta y uno.

En el recurso contencioso administrativo que pende ante la Sala en grado de apelación entre el Ayuntamiento de San Sebastián y D. Bruno apelantes representados

respectivamente por los Procuradores D. Juan Corujo López Villamil y D. Ramiro Reynolds de Miguel dirigí dos por Letrado y Uraldes SA., apelada representada por el Procurador D. Julián Zapata Díaz bajo la dirección de Letrado contra sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Territorial de Pamplona sobre reparcelación.

RESULTANDO

RESULTANDO: Que el Plan Parcial del Polígono 5 (Ondarreta) del Plan General de Ordenación Urbana de la Ciudad fue aprobado definitivamente por el Ministerio de la Vivienda por Resolución qué lleva fecha 29 de febrero de 1972; que ante la circunstancia de que el Ayuntamiento de San Sebastián y otros poseían terrenos dentro de los límites del Polígono se remitieron las actuaciones a la Comisión Provincial de Arquitectura y Urbanismo de Guipúzcoa; quien aprobó inicialmente el Proyecto de Reparcelación formulado en fecha 4 de julio de 1973; que en el preceptivo periodo de información pública del Proyecto se formularon 15 reclamaciones; entre las que se encontraban los hoy apelantes los cuales lo impugnaron alegando que el proyecto incidía en error de derecho al considerar para la valoración de fincas aportadas como "situación urbanística inmediatamente anterior al planeamiento que se ejecuta el del ensanche del Antiguo aprobado por Real Orden de 14 de julio de 1921; que el proyecto de reparcelación incumple el Plan Parcial que pretende desarrollar en cuanto atribuye a los propietarios afectados un volumen medio (3,16-m3/m

2),superior a la edificabilidad máxima autorizada por el Plan Parcial (3 m3/m2.);que en el proyecto de reparcelación se contiene una desacertada calificación y clasificación del suelo; en cuanto que al menos las parcelas 16,17,18,19,20 y 21) del plano de información deben de tener la consideración de solares; quefinalmente la sistemática valorativa utilizada para fijar las aportaciones comporta un inadecuado señalamiento de atribución de volumen; que por acuerdo que lleva fecha 22 de marzo de 1974, la Comisión Provincial de Arquitectura y Urbanismo de Guipuzcoa adoptó acuerdo de aprobar el proyecto rechazando todas las impugnaciones formuladas, que no conformes se alzaron ante el Ministerio de Obras Publicas y Urbanismo el cual por Resolución de 5 de julio de 1977 desestimó el recurso.

RESULTANDO: Que contra los anteriores acuerdos Bruno y el Ayuntamiento de San Sebastián interpusieron dos recursos contencioso-administrativos que fueron acumulados, formalizando las demandas con las suplicas de que: 1º. Se estime el recurso; 2º .Declarar la nulidad de pleno derecho de las resoluciones impugnadas ordenando retrotraer las actuaciones del expediente administrativo al momento inmediatamente anterior a la fecha, en que la Comisión Provincial de Urbanismo de Guipuzcoa decidió sobre la aprobación definitiva del proyecto reparcelatorio. 3º. Subsidiareimante para el supuesto de que la petición precedente no fuera estimada declarar el derecho del recurrente a ser indemnizado por el valor real de 7.178,728 m3., diferencia entre los 785,336 m3. que le han sido adjudicados y los 7.964,064 m3. que le corresponden de acuerdo con el valor real que tenía su terreno en la fecha inmediatamente anterior a la aprobación del Plan Parcial; bien a ser resarcido mediante un complemento de adjudicación de dichos

7.178,728 m3, dentro de una de las parcelas resultantes de la reparcelación. 4º. Subsidiariamente para el supuesto de que las peticiones de los precedentes apartados 2º y 3º fuesen desestimados declarar el derecho del recurrente a ser indemnizado por el valor real de 77,924 m3., diferencia entre los 785,336 m3 que le han sido adjudicados y los 863,26 m3 que deben atribuirse como consecuencia de la rectificación del error padecido en el proyecto y no rectificado por los acuerdos recurridos al aplicar la fórmula reglamentaria sobre cálculo del valor urbanístico; o bien a ser resarcido mediante un complemento de adjudicación de dichos 77,924 m3, dentro de una de las parcelas resultantes de la reparcelación. 5º. Condenar a la Administración demandada a- satisfacer al actor la indemnización que se fije. 6º Imponer a dicha Administración las Costas del procedimiento. El Ayuntamiento suplicó se dictara sentencia por la que se declare haber lugar al recurso intentado declarando la nulidad del acuerdo de aprobación definitiva del Proyecto impugnado por haberse adoptado prescindiendo de las reglas esenciales para la voluntad del órgano y subsidiariamente se aprecie la existencia de lesión en más de un sexto para su representada en el proyecto aprobado; y en su caso se determine la responsabilidad civil del Organismo que otorgó la aprobación al mencionado Proyecto. Todo ello con imposición de costas a quien se opusiere a esta pretensión.

RESULTANDO: Que el Abogado del Estado contestó a la de manda con la súplica de que se dicte sentencia desestimándola.

RESULTANDO: Que por la representación de Uraldea SA. contestó a la demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se desestime los recursos confirmando en su integridad la resolución del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo de 5 de julio de 1977 y el acuerdo de la Comisión Provincial de Urbanismo de Guipúzcoa de 22 de marzo de 1974 que aprobó con carácter definitivo el Proyecto de Reparcelación del Polígono 5-3-(Ondarreta) de San Sebastián; con imposición de costas a las partes demandantes.

RESULTANDO: Que el Tribunal dictó sentencia con fecha 17 de Noviembre de 1979 cuyo, fallo dice así: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador DPedro María del Olmo Ardaiz en nombre y representación del Excmo Ayuntamiento de San Sebastián contra el acuerdo de la Comisión Provincial de Urbanismo de Guipúzcoa de 22 de marzo de 1974 aprobatorio del proyecto de reparcelación del Polígono 5 3 de Ondarreta de San Sebastián y contra la resolución del Excmo Sr Ministro de la Vivienda actualmente de Obras Públicas y Urbanismo de 5 de Julio de 1977 desestima torio de recursos de alzada interpuestos contra el anterior acuerdo; y que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra los mismos acuerdo y resolución por el Procurador DLeopoldo Laspiur Goñi en nombre y representación de Bruno solo y exclusiva mente para reconocer a éste como se le reconoce el derecho a ser indemnizado en la cantidad de 278.515,41 pesetas a cargo de la Sociedad "Uraldea SA.", promotora del Proyecto de Reparcelación que queda subsistente; sin imposición de costas en ambos recursos

RESULTANDO: Que contra la significada sentencia se interpuso recurso de apelación por el representante de Bruno y el Ayuntamiento de San Sebastián que les fue admitido libremente y en ambos efectos remitiéndose las actuaciones y expediente a este Tribunal con emplazamiento de las partes sustanciándose la alzada por sus trámites legales.

RESULTANDO: Que acordado señalar día para el fallo de la presente apelación cuando por turno correspondiera fue fijado a tal fin el día 17 de Junio de 1981 en cuya fecha tuvo lugar.VISTO siendo Ponente el Magistrado Excmo Sr D Ángel Martín del Burgo Marchan.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO: Que si los motivos de nulidad de actuaciones por los evidentes efectos perturbadores que ello puede producir han de ser administrados con parsimonia y moderación en frase de una antigua y famosa sentencia (S.21 enero 1936),continuamente recordada y reafirmada; si los invocados en este caso por los accionantes han sido rechazados por el Tribunal "a quo" con razones convincentes; y si a consecuencia de todo esto sin duda en la apelación no se ha insistido en este tema; la consecuencia evidentemente no puede ser otra que la de dejar zanjada esta cuestión sin perder más tiempo en el sentido ya resuelto por el aludido Organismo judicial.

CONSIDERANDO: Que sentado lo anterior procede entrar sin más en el enjuiciamiento del fondo de la litis en la que se impugnan el acuerdo del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, de 5 de julio de 1977 que resolviendo recurso de alzada confirmó el de la Comisión Provincial de Urbanismo de San Sebastián de 22 de marzo de 1974 aprobatorio del proyecto de reparcelación del Polígono 5, Ondarreta de la citada capital; acuerdos declarados conforme a derecho en la sentencia apelada de la Audiencia Territorial de Pamplona.

CONSIDERANDO: Que al haber quedado eliminado el problema de la nulidad de actuaciones (relativa principalmente a la formación de la voluntad del órgano colegiado sancionador del Proyecto que nos ocupa);y no puesta en entredicho la procedencia del propio Proyecto y la necesidad de la permutación de parcelas sustitutivas; resultaría hasta impertinente extenderse aquí en consideraciones sobre el fundamento de la institución reparcelatoria sus mecanismos operativos y sus fines a cumplir puesto que se trata de cuestiones teóricas tan bien conocidas por los defensores de los interesados y no cuestionadas en el planteamiento dialéctico de la presente controversia.

CONSIDERANDO: Que la cuestión en esta segunda instancia prácticamente ha quedado reducida al examen de la pretensión subsidiaria del Ayuntamiento de San Sebastián formulada en el suplico de su demanda de que se declare la existencia de lesión en más de un sexto en perjuicio suyo y en su caso se determine la responsabilidad civil del organismo que aprobó este Proyecto de reparcelación y por parte del otro accionante el Sr Bereciartúa, que se le indemnice en la forma por el mismo pedida en su correlativo escrito.

CONSIDERANDO: Que el campo de batalla de ambas cuestiones se ha desarrollado fundamentalmente alrededor del precepto contenido en el art. 10 del Reglamento de Reparcelación de 7 de abril de 1966 y en art. 83 de la Ley del Suelo de 12 de Mayo de 1956 ;y ello con el fin de fijar la situación urbanística inmediatamente anterior al planeamiento que se ejecute a efecto de calificar y valorar el suelo aportado a la reparcelación; surgiendo las posturas encontradas del hecho de que mientras los accionantes estiman que "la situación urbanística inmediatamente anterior", antes aludida la constituye el Plan General de Ordenación Urbana de San Sebastián de 6 de septiembre de 1962, la Administración y la Sala de Pamplona por el contrario consideran que aquella se refiere en este caso al Plan de Ensanche o Plan Elizalde de 14 de julio de 1921.

CONSIDERANDO: Que aunque sobre el poder reglamentario, y los reglamentas no han faltado diatribas y sospechas tanto por que en algunas ocasiones dan lugar a ello como porque en otras ofrecen un blanco para el ataque que la ley no lo ofrece empezando porque la propia ley no lo permite; sin embargo no faltan casos en que el reglamento al desarrollar la norma superior no solo cumple con su cometido específico sino que llega a mejorar la ley y a perfeccionar sus proposiciones; eventos posibles y explicables en cuanto el reglamento como obra posterior puede aprovecharse de la enseñanza inapreciable de la experiencia y de los análisis y críticas producidos con la aplicación de la ley que viene desenvolver; pues bien decimos todo esto para demostrar: 1º) que no siempre que un reglamento no reproduce "ad pedem litere" el texto legal incide en ilegalidad puesto que de lo contrario el reglamento sobraría; 2º) queden el supuesto que nos ocupa como a continuación se expondrá el texto del art 10 -1º del Reglamento de Reparcelación de 7 de abril de 1966 mejora el del art 83 de la Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956 .CONSIDERANDO: Que si se sostiene que el texto reglamentario (art 10-1º antes citado),mejora el de la ley (art 83 mencionado),a pesar de que a primera vista pudiera parecer lo contrario es porque en el último se hace referencia a "la posible utilización (de la parcela) anterior a la vigencia del Plan Parcial", mientras que en el primero la misma se establece con "la situación urbanística inmediatamente anterior alplaneamiento que se ejecute"; ya que los redactores de la Ley del Suelo de 1956 no fueron muy afortunados al establecer un punto de comparación entre la utilización del predio antes y después del Plan Parcial cuando este Plan es un derivado del Plan General como simple desarrollo suyo.

CONSIDERANDO: Que al haber dicho en el precedente considerando que prima facie pudiera parecer mejor el texto legal( art 83 LS.1956 ) es por imaginar que para algunos esa referencia a la "situación urbanística inmediatamente anterior al planeamiento que se ejecute" representará el empleo de una expresión empírica imprecisa y por lo tanto poco definidora de lo que se pretende significar; juicio éste que no tiene en cuenta que el término "situación" (jurídica urbanística procesal etc.) ha sido elevado a la categoría de uno de los conceptos claves, en la teoría general del derecho como exponente de un determinado estado de cosas en un lugar dado y en un momento dado.

CONSIDERANDO: Que con la redacción del citado texto reglamentario el objetivo perseguido por el mismo y por el art 83 de la Ley del Suelo de 1956 queda más clarificado y más de acuerdo con los principios inherentes a la naturaleza de la institución reparcelatoria al establecer la comparación entre posibles diferentes clasificaciones y calificaciones de parcelas entre la situación planificadora que se va a ejecutar con la reparcelación y la anterior a ella y no entre simples fases dedesarrollo de una misma situación urbanística como pudiera plantear la equívoca redacción de tan repetido art 83.

CONSIDERANDO: Que sin duda la comparación entre dos -"situaciones" urbanísticas o si se prefiere entre dos "regímenes urbanísticos no debe ni puede establecerse entre elementos aislados de los mismos sino entre el conjunto ordenador que da lugar a ellos; esto es entre los bloques respectivos de leyes reglamentos planes generales y especiales imperantes en cada situación en cada momento histórico; porque el Plan Parcial no es más que la culminación del proceso de desarrollo y concreción de la ordenación urbanística vigente en ese momento hasta el punto que la Ley reformadora de la del Suelo de 2 de mayo de 1975 ha venido a desautorizar la práctica o corruptela de formulación de Planes Parciales sin Plan General previo incluso reconocida por la jurisprudencia (SS. 19 enero 1970,2 octubre 1972, 8 noviembre 1974,11 junio 1975).

CONSIDERANDO: Que a mayor abundamiento malamente podrá automatizarse el Plan Parcial cuando el mismo depende por entero del Plan General y del marco legal que los sustenta; lo que ha motivado que la jurisprudencia pueda hablar de jerarquía de los Planes de Urbanización lo que impide que un Plan Parcial pueda contradecir las previsiones del Plan General so pena de incurrir en nulidad (SS. 26 mayo 1958,14 octubre 1961,12 febrero 1962, 17 mayo 1963),ya que su eficacia queda supeditada a la del Plan General que trata de desarrollar del que depende y al que se haya vinculado sin posibilidad de contradecirlo o modificarlo(SS .7 marzo 1967,23 febrero 1968,29 marzo 1969).

CONSIDERANDO: Que con la tesis desarrollada aquí que no representa otra cosa que un reforzamiento de las razones formuladas por la Comisión Provincial de Urbanismo por el Ministerio del Ramo y por el Tribunal de la Territorial cae por su base la contraria mantenida por el Ayuntamiento recurrente fundada en partir como punto de referencia no del Plan Elizalde de 1921 sino del Plan General de 1962 oponiendo éste al Parcial que lo desarrolla como si se tratara de dos situaciones urbanísticas contrapuestas.

CONSIDERANDO: Que sobre el supuesto exceso de volumen del Proyecto de reparcelación esta Sala hace suyas las argumentaciones de la representación de la empresa apelada en cuanto expone su poca entidad su falta de prueba y que de existir sería un exceso común a todos los implicados en el mismo Proyecto de reparcelación.

CONSIDERANDO: Que por otra parte si en principio todo acto administrativo goza de la presunción de legalidad (SS. 25 febrero 1960,6 enero 1962,28 octubre 1964),con doble motivo habrá que presumir que los funcionarios y los órganos administrativos que han intervenido en la formación y aprobación del Proyecto de parcelación que nos ocupa habrán actuado de forma imparcial y objetiva ya que una conducta contraria favorecedora de una empresa particular para perjudicar a otra Administración Pública no solo constituiría una desviación de poder sino algo peor; máxime cuando el Tribunal "a quo" ha podido cerciorarse de la realidad de extremos importantes del supuesto de hecho en conflicto por propio conocimiento de los mismos a través de la diligencia de reconocimiento judicial.

CONSIDERANDO: Que en cuanto a la pretensión del otro recurrente el Sr. Bruno contando ya con la idea clave que ha servido para resolver la pretensión del citado Ayuntamiento la de tomar el Plan Elizalde de 1921 como punto de referencia para la fijación de la situación urbanística anterior y teniendo en cuenta que la sentencia recurrida ha corregido en favor de este señor la calificación de la Administración recurridaapreciando su parcela por el valor comercial y no por el urbanístico y de acuerdo con el fijado por el perito actuante en el proceso realizando la operación aritmética apropiada para conseguir el resultado justo es obvio que esta corrección debe ser confirmada al ser consentida por la parte apelada; debiendo anotarse para terminar la falta de seguridad en lo pretendido por este administrado ya que en el suplico de su demanda formula dos peticiones subsidiarias con diferencias cuantitativas notables cosa inexplicable tratándose de una reclamación dineraria calculable matemáticamente y nó sometida a alternativa si existe convicción sobre los elementos que han de determinarla.

CONSIDERANDO: Que no es de apreciar temeridad ni mala fe conforme a lo establecido en los arts 81 y 131 de la Ley Jurisdiccional sobre imposición de costas.

FALLAMOS

Que desestimando los recursos de apelación promovidos por los Procuradores don Juan Corujo López-Villamil y D. Ramiro Reynols de Miguel en nombre y representación del Ayuntamiento de San Sebastián y de D. Bruno frente a la sentencia de la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Territorial de Pamplona de diecisiete de noviembre de mil novecientos setenta y nueve debemos confirmar y confirmamos la misma por ajustada a derecho. Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo Sr

D. Ángel Martín del Burgo Marchan, celebrando audiencia pública en el día de hoy la Sala Cuarta de lo C-A de lo que como Secretario certifico. Madrid a primero de julio de mil novecientos ochenta y uno.