SAP Asturias 587/2008, 18 de Noviembre de 2008
| Ponente | JULIAN PAVESIO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APO:2008:3035 |
| Número de Recurso | 490/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 587/2008 |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
SENTENCIA: 00587/2008
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJÓN
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000490 /2007
SENTENCIA Núm. 587/08
Ilmos. Sres. Magistrados:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO
MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE
D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ
En GIJON, a dieciocho de Noviembre de dos mil ocho.
VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de P. Ordinario 315/06, Rollo núm. 490/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón; entre partes, como apelante DOÑA Encarna representada por el Procurador D. Pedro Elías Cabal bajo la dirección letrada de
D. Pedro Gallinal, como apelado DOÑA Macarena , representado por la Procuradora D. Beatriz Nosti García bajo la dirección letrada de D. Nieves Valle de la Red.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 26 de marzo de 2.007, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Pedro Elías Cabal, en nombre y representación de Dª Encarna contra Dª Macarena , representada por la Procuradora Dª Beatriz Nosti García, y, en consecuencia, acuerdo lo siguiente;
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/ No ha lugar a emitir ninguno de los pronunciamientos solicitados en la demanda.
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/ Se absuelve a Dª Macarena de la totalidad de las pretensiones deducidas en su contra por larepresentación de Dª Encarna .
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/ Se impone a Dª Encarna el pago del total de las costas causadas en la presente "litis"."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Encarna , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló el día 9 de septiembre de 2.008 para Votación y Fallo.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.
Son antecedentes a tener en cuenta para la resolución del recurso que, la demandante, Encarna , casada y de veintitrés años de edad, fue adoptada de forma simple por Dª. Ángela , en virtud de Escritura Pública el 13 de mayo de 1986 ante el Notario de Gijón D. Eloy Menéndez Suárez, tras haber sido aprobada la adopción simple por Auto dictado el 18 de marzo 1.986 por el Juzgado de Primera instancia nº 2 de Gijón , en expediente de adopción nº 525/1985. Dª. Ángela falleció el 22 de octubre de 2002, habiendo otorgado su último testamento abierto el 21 de marzo de 2002, ante el Notario de Gijón, D. Manuel Tuero Tuero en el que declaraba lo siguiente: «PRIMERA: que estuvo casada en únicas nupcias con D. Ovidio , sin tener descendencia. SEGUNDA: Instituye heredera universal a doña Macarena , hija de su sobrina Etelvina. TERCERA: Revoca todo testamento anterior al presente.
La demandante no estando conforme con la preterición sufrida en el último testamento de su madre adoptiva, pues en los anteriores testamentos (16-5-85, 20-10-88, 12-5-89, 14-12-90, y 19-11-97) siempre fue reconocida su existencia como hija adoptiva, ejercita en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, acción contra Dª Macarena solicitando se declare: 1.-La nulidad del testamento otorgado el 21 de marzo de 2002 la carecer de la capacidad legal necesaria para otorgarlo. Subsidiariamente, se declare que es nulo por estar viciada la voluntad de la otorgante a causa de dolo ejercitado por la demandada, incurriendo ésta en causa de indignidad para suceder. 2.- Subsidiariamente, si se declara válido el testamento, se declare: a) Que la demandada Dª Macarena no es heredera única y universal de Dª. Ángela , en cuya sucesión hereditaria no tienen derecho alguno. B) Que Dª. Macarena está obligada a restituir a la demandante, en su calidad de heredera única de Dª. Ángela los bienes de cualquier clase pertenecientes a la herencia de ésta, entre ellos los señalados a titulo meramente enunciativo en el hecho undécimo de la demanda, así como los objetos de valor, muebles y enseres de toda índole que existían en la vivienda de la fallecida, y los que pudieran aparecer, entre ellos, 3 nichos en el cementerio de Poago, metálico, obligaciones y acciones. C) Que la demandada está obligó a pagarle el importe de los frutos, rentas o utilidades de toda índole que los bienes hereditarios hubieran producido desde el 22 de octubre de 2002. d) Si no se declarara a la demandante heredera única y universal de Dª. Ángela se declare, alternativamente, que es al menos interesada y heredera en su sucesión, fijándose en el fallo la proporción, cuota o valor de su participación en la herencia, acomodando en tal caso los pedimentos de los apartados b) y c), al correspondiente interés hereditario reconocido a la demandante. Dª. Macarena contestó oponiéndose a las pretensiones de la actora, negando que la causante estuviera incapacitada para testar y que la demandante tuviese derechos sucesorios en la herencia de Dª. Ángela .
La Sentencia recaída en la primera instancia desestima la demanda, al estimar el Juzgador "a quo" que, ninguna de las pruebas propuestas por la demandante es mínimamente fiable para declarar la nulidad del testamento, y que, tampoco se ha preterido a la demandante, pues habiendo sido adoptada en forma simple en 1986, conforme a lo dispuesto en el art. 180 párrafo 3º.del C.C . en su redacción anterior a la Ley de 11 de noviembre de 1987 : "....adoptante y adoptado carecen, entre sí, de los derechos legitimarios y su presencia no influye en la determinación de las legitimas ajenas..", no procediendo equiparar a los hijos adoptados en "simple" con los adoptados "plenamente", y aunque en la legislación posterior desapareció esta distinción de ello no deriva la automática equiparación de ambas formas de adopción y la conversión de las adopciones simples en plenas.
Contra dicha Sentencia se alza en apelación la demandante, abandonando sus pretensiones de nulidad del testamento pero manteniendo sus iniciales pretensiones en cuanto a su preterición en los derechos sucesorios de su finada madre adoptiva Dª. Ángela , y solicita que se revoque dicha Sentencia en el único sentido de que se declare que la demandante tiene derechos legitimarios en la herencia de Dª. Ángela , teniéndola por preterida en su testamento, y con el efecto previsto en el art. 814 del C.C . perjudicada en sus derechos legitimarios, y désele satisfacción en la cuantía prevista para la legitima dehijos y descendientes en el art. 808 del C.C., esto es, en las dos terceras partes de la herencia de su madre y causante.
Sostiene, en síntesis, la apelante, que de la regulación preconstitucional del Código Civil, arts. 180 (el hijo adoptivo ocupa en la sucesión del adoptante la misma posición que los naturales reconocidos) y 842, ya se consideraba a la adopción simple como filiación engendradora de una posición jurídica con alcance sucesorio ya fuera por la vía de la restricción a la voluntad de testar de quien careciere de descendientes o ascendientes legítimos pues concurriendo con el cónyuge viudo, decía el art. 835 pfo 2ª que "...se adjudique a los hijos naturales su legitima en nuda propiedad", ya fuera por el llamamiento a la intestada con carácter preferente a la línea colateral, fuera o no consanguínea. Y con las sucesivas leyes de desarrollo constitucional (L. 11/1981 de 13 mayo , Ley 30/1981 de 7 julio y Ley 21/1987 de 11 noviembre ) se ha suprimido toda diferencia de filiaciones, favoreciendo la conversión de las adopciones menos plenas en plenas, declarando la Disposición Transitoria Segunda de la L.21/1987 "Las adopciones simples o menos plenas, subsistirán con los efectos que les reconozca la legislación anterior, sin perjuicio de que pueda llevarse a cabo la adopción regulada por esta Ley si para ello se cumplen los requisitos exigidos en la misma." Norma que no puede tener efectos retroactivos, art.2 del CC , y por otro lado, la referencia a "los efectos que a las adopciones simples o menos plenas reconozca la legislación anterior" habrá de entenderse al boque entero de la legislación anterior a la norma que lo declara, en cuanto sea más favorable, y no solo el escueto y preconstitucional art. 180. Resultando obligado ver los efectos de una adopción simple constituida en 1986 a la luz de la regulación de las legitimas en esa fecha. Siendo pacífico en la jurisprudencia que las legitimas se regirán, en todo caso, por la legislación vigente en el momento del fallecimiento (STS 18 septiembre de 2006 ). Insistiendo en que a partir de la vigencia de la Constitución se ha consagrado en el ámbito sucesorio y por supuesto en el legitimario el principio de igualdad y no discriminación en las distintas clases de filiación incluida la adoptiva, habiéndose preterido en esta caso los derechos sucesorios de la demandante en la herencia de la su madre adoptiva, por no reflejar la última voluntad de ésta el testamento de 21 de marzo de 2002 la posición que la recurrente debe ocupar en la sucesión.
Siendo pues la cuestión a resolver en esta alzada una pura cuestión de de derecho o legalidad ordinaria, si la demandante, adoptada en forma simple en 1986 tiene derechos legitimarios o sucesorios en la herencia de su madre adoptiva, fallecida en octubre de 2002, habiendo otorgado testamento instituyendo como única heredera a una sobrina, la demandada, no reflejando la posición que la recurrente debe ocupar en la sucesión, y en consecuencia si ha existido o no preterición.
Cuestión litigiosa que ya ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de 12 de septiembre de 2008 , en un caso similar, en el que la demandante, adoptada en 1981 en forma...
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