SAP Las Palmas 149/2008, 12 de Noviembre de 2008
| Ponente | SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA |
| ECLI | ES:APGC:2008:3231 |
| Número de Recurso | 76/2008 |
| Número de Resolución | 149/2008 |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 1ª |
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados:
PRESIDENTE:
Doña I. Eugenia Cabello Díaz
MAGISTRADOS:
Don Secundino Alemán Almeida (Ponente)
Don Carlos Vielba Escobar
En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de noviembre de 2008.
Vista en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en juicio oral y público, la presente causa de Procedimiento Abreviado número 0000214/2007 instruida por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, con el número de las Diligencias Previas 4.357/2007, que ha dado lugar al Rollo de Sala nº 76/2008, por el presunto delito de TRAFICO DE DROGAS, contra D. Ismael , nacido el 1 de septiembre de 1978, hijo de JAIRO y de SIVIA, natural de Pereira (Colombia), con domicilio en la calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Las Palmas de Gran Canaria, piso DIRECCION001 de Arrecife (Lanzarote), con número de pasaporte colombiano CC10008734 y tarjeta de identidad italiana número NUM002 ; en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Petra Ramos Pérez y defendidos por el Letrado D. Vicente Flores Guerra.
Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente y habiéndose celebrado en esta sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas la vista oral el día 11 de noviembre de 2008 con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentra unida a las actuaciones.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, efectuadas oralmente en el acto del Juicio, calificó los hechos como constitutivos de un DELITO DE TRAFICO DE DROGAS previsto y penado en el art. 368 y 369.6º del CP , y un DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS previsto y penado en los arts. 563 y 564.2.1ª del CP , de los que consideró responsable en concepto de autor directo y material, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 , al acusado, y solicitó se le impusiera por el primero de tales delitos, SIETE AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 9.000 EUROS, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, COMISO DE LA SUSTANCIA Y DINERO INTERVENIDOS; y por el segundo, TRES AÑOS, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERCEHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, COMISO DEL REVÓLVER INTERVENIDO, Y COSTAS.
En igual trámite, la Defensa del acusado interesó la libre absolución de su defendido, alentender que no ha quedado demostrada su implicación en los hechos, subsidiariamente nulidad de la prueba de apertura de paquete postal por vulneración de derechos fundamentales con igual consecuencia de absolución, y más subsidiariamente que se apreciase el tipo básico del art. 368 al entender que no se da la notoria importancia, y en grado de tentativa.
Tras los informes finales y la última palabra del acusado quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de la Sala.
El acusado se encuentra privado de libertad por estos hechos, en detención preventiva del 28 al 29 de septiembre de 2007, y en prisión provisional desde el 29 de septiembre de 2007 hasta la fecha de la presente resolución.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Estando probado y así se declara que el acusado Ismael , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fechas anteriores a septiembre de 2007 acordó con persona cuya identidad se desconoce el envío desde Panamá de una determinada cantidad de cocaína vía postal y que el acusado recibiría en Las Palmas de Gran Canaria.
Así, en ejecución del plan previsto, en horas de la mañana del día 28 de septiembre de 2007, el acusado, con domicilio en la C/ DIRECCION000 NUM000 - DIRECCION001 de esta capital, dirección reseñada como punto de destino, se desplazó hasta la oficina de correos sita en la C/ Echegaray nº 60 de Las Palmas de GC, y recibió el envío postal remitido desde Panamá con nº EE010080269PA, en el que figuraba como destinatario y en el cuál pensaba recibir la cocaína.
En el citado paquete no había cocaína al haber sido sustituida previamente, con autorización judicial tras su correspondiente apertura con igual autorización, por folios, al haberse detectado en Madrid, por parte del servicio de vigilancia aduanera y tras efectuar una punción en el paquete como resultado de la detección por rayos X, lo que parecía ser cocaína.
Autorizada judicialmente la entrega y circulación controlada del paquete por la autoridad judicial competente de Madrid, una vez abierto en presencia judicial en Las Palmas de Gran Canaria se halló en su interior 102 gramos netos de cocaína con una pureza del 77#93 %, sustancia que el acusado destinaría a distribuir entre terceras personas con total desprecio para con la salud ajena, y que alcanza un valor de
3.000 #.
Posteriormente, y con el preceptivo auto judicial, el mismo día 28 de septiembre se procedió al registro del precitado domicilio del acusado hallándose en su interior un revólver calibre 32 en perfecto estado de funcionamiento y sin marca ni número de identificación, careciendo el acusado de licencia y guía de pertenencia de la citada arma, así como 300 #, un ordenador portátil y un teléfono móvil. Dicha arma la tenía allí oculta el acusado.
El arma estaba cargado con seis cartuchos en su tambor, disponiendo el acusado de otros catorce cartuchos.
La primera cuestión a dilucidar, esencial en relación a lo que constituye el objeto de enjuiciamiento, es la pretendida nulidad de la apertura del paquete postal, invocado por la defensa del acusado, al considerar que dicha apertura se produjo por funcionarios del servicio de vigilancia aduanera de Madrid prescindiendo de toda autorización judicial.
En relación a ello dos premisas básicas:
-
- Ninguna duda cabe que, al margen de los paquetes postales con etiqueta verde o cuando se declara su contenido revelador de la ausencia de la privacidad cuya protección dispensa, como derecho fundamental, el art. 18.3 de la CE , con carácter general toda correspondencia postal, en cuanto amparada por el secreto de las comunicaciones reconocido por el citado precepto constitucional, exige para poder ser abierta autorización judicial motivada, como prevé el art. 579.1 de la LECRIM ; y
-
- Cuando la apertura se haya verificado con quebranto de esta esencial garantía, el resultado dedicha diligencia, en particular la aprehensión de sustancias estupefacientes (por lo que ahora interesa), que en principio tendría marcado carácter de prueba preconstituida, sería la de su nulidad radical, lo cuál se proyectará sobre el resultado de otras diligencias de instrucción que justamente arranquen de tal hallazgo, expresión de la consabida doctrina de los frutos del árbol envenenado, de amplia configuración jurisprudencial (entre otras, STS 1.033/2005, de 15 de septiembre ).
Presupuesto lo anterior, entiende esta Sala que no puede ser estimada la pretensión de nulidad invocada por la defensa, simplemente porque la misma se sustenta en una apreciación errónea y parcial de la documentación que sustentó la solicitud de entrega vigilada.
En efecto, cierto que en el invocado folio nº 1 de las actuaciones se hace constar que la Unidad de Análisis y Riesgo de la Administración Aduanera de Madrid "procedió a la apertura de dicho paquete postal", más se trata de una mera errata de transcripción en cuanto quién firma o elabora dicho oficio es el Jefe Regional del Área operativa de Aduanas de Canarias, quién menciona tal circunstancia por referencia, al efectuar una breve sinopsis de los acontecimientos al interesar de la autoridad judicial competente de Las Palmas la apertura del paquete postal (folio 2).
Es más, si se examina el auto del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, obrante a folios 3 y 4 de las actuaciones, que autorizara la entrega y circulación vigilada del paquete postal conforme a las previsiones del art. 263 bis de la LECRIM , en él se hace mención a un oficio del Servicio de Vigilancia Aduanera de Madrid interesando dicha diligencia de instrucción al haberse detectado cocaína en el paquete tras efectuar una punción en el mismo. Dicha resolución es de fecha 24 de septiembre de 2007, y el oficio del Servicio de Vigilancia Aduanera de Las Palmas es de fecha 26 de septiembre, dos días después, luego parece evidenciarse un error que luego se comprueba sin lugar a dudas al examinar el oficio del aludido Servicio de Vigilancia Aduanera de Madrid de fecha 24 de septiembre, que obra a folios 40 y 41, en donde claramente se alude al examen por aparato de rayos X, y al consecuente punzamiento que al aplicarle a la sustancia extraída el reactivo narco-test, da resultado positivo a cocaína.
Dicho esto, ninguna duda cabe que la técnica del punzamiento, de mera indagación policial y prejudicial, no constituye, por su propia mecánica, incidencia de clase alguna en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, en cuanto se trata de una técnica que no llega a invadir la privacidad más allá de lo estrictamente necesario para hacer efectivo el imprescindible control por parte de las autoridades aduaneras del contenido de paquetes procedentes del extranjero.
Desde esta perspectiva, es perfectamente válido que de forma aleatoria, y en atención a la procedencia geográfica de determinados paquetes, se les someta a un control mediante examen de rayos x, y si a la vista del mismo se sospechara que contenga una sustancia ilícita, que se efectúe una pequeña punción para extraer una pequeña cantidad de sustancia, suficiente...
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