STS 247/1981, 4 de Marzo de 1981
| Ponente | JESUS DIAZ DE LOPE DIAZ Y LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:1981:1719 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 247/1981 |
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 1981 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
TRIBUNAL SUPREMO - SALA QUINTA.
Excmos. Señores.:
Presidente:
D. Luis Vacas Medina.
Magistrados.
D. Ángel Falcón García.
D. Jesús Díaz de Lope Diaz y López.
En Madrid, a cuatro de Marzo de mil novecientos ochenta y uno.
En el recurso contencioso-administrativo que, en única instancia pende de resolución ante ésta Sala, promovido por DON Vicente , que ha comparecido en su propio nombre y representación, contra la Administración, representada y defendida por el Abogado del Estado, sobre impugnación del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Consejo Supremo de Justicia Militar de 10 de octubre de 1979, que desestimo recurso de reposición contra otro Acuerdo de la misma Sala de 28 de marzo anterior, relativa a haber pasivo.
RESULTANDO
RESULTANDO: Que contra dichas resoluciones Don Vicente interpuso ante este Tribunal recurso contencioso-administrativo que admitido por la Sala, motivó la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo que una vez recibido se puso de manifiesto al actor en Secretaria por quince días para que dedujese la oportuna demanda, lo que verificó con su escrito en el que sustancialmente expuso como hechos: que nació en Avila el 14 de mayo de 1904, ingresando como alumno en la Academia de Intendencia Militar el 15 de septiembre de 1923, siendo promovido a Alférez de Intendencia el 8 de julio de 1926 y a Teniente el 8 de julio de 1928, ostentando tal cargo al iniciarse la guerra civil - durante la cual permaneció siempre en zona republicana-, ascendiendo a Capitán por Orden de 30 de enero de 1940 y siendo posteriormente separado del servicio por Orden de 3 de julio de 1942; que considerándose comprendido en el art. 5º del Real Decreto-Ley 6/78 de 6 de marzo ,por el que se regula la situación de los militares que tomaron parte en la guerra civil, solicitó del Ministerio de Defensa la determinación del nuevo sueldo regulador; que par Orden del Ministerio de Defensa de 19 de diciembre de 1978 , se dispuso su pase a la situación de retirado, al solo efecto de nuevo señalamiento de haber pasivo por el Consejo Supremo de Justicia Militar, con determinación que de haber continuado en activo habría alcanzado el empleo de Coronel y su retiro por edad le habría correspondido en 14 de mayo de 1968, habiendo perfeccionado 14 trienios de proporcionalidad 10; que en 25 de enero de 1979 solicito del Consejo Supremo de Justicia Militar nuevo señalamiento de haber pasivo, dictándose la Orden de 4 de abril de 1979 en la que se le señala el haber pasivo mensual de 41.700 pesetas a partir de 1 de abril de 1978, y estimando que dicha Orden no es ajustada a derecho interpuso contra la misma recurso de reposición en la que solicito que le sea fijada, como haber pasivo mensual, una cantidad análoga a la que se señala a los Capitanes de Intendencia Don Millán y Don Constantino , con 64.350 y 61.380 pts. respectivamente, recurso que fué desestimado por nuevo Acuerdo de 10 de octubre de 1979; y después de alegarlos fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando que se dictase sentencia, anulando dichas resoluciones y disponga que el 4 haber pasivo que le corresponde es con un porcentaje del 90% del sueldo regulador, al igual que los otros dos Capitanes de Intendencia referidos, que le preceden en la relación publicada en el Diario Oficial nº 101, Apéndice, de 5 de mayo de 1979.
RESULTANDO: Que el Abogado del Estado se opuso a la demanda con su escrito, en el que después de alegar los hechos y fundamentos de Derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando que se dictase sentencia desestimando el recurso, confirmando los actos recurridos y absolviendo a la Administración de las pretensiones formuladas.
RESULTANDO: Que para votación y fallo del presente recurso se señaló el día veintitrés del mes de marzo pasado.
VISTO: Siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado Don Jesús Díaz de Lope Diaz y López.
VISTOS: los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.
CONSIDERANDO
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CONSIDERANDO: Que la nulidad de las actuaciones pretendida por el recurrente, no puede prosperar en cuanto el recurso de reposición fue resuelto por el mismo Organismo que había dictado el acuerdo recurrido, -el Consejo Supremo de Justicia Militar- y la notificación del acuerdo resolutorio de la reposición se ajustó a lo establecido en el art. 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo al indicar que contra el mismo podía interponer el recurso contencioso-administrativo, ante el Tribunal Supremo en el plazo de dos meses, cumpliendo con ello las diligencias establecidas en dicho precepto en cuanto al señalamiento del recurso, el plazo para interponerlo y el Tribunal ante el que era procedente entablarlo, no siendo necesario determinar que la resolución era firme en la vía administrativa, porque esta condición se derivaba de la indicación del recurso contencioso-administrativo, ni tampoco el señalar la Sala del Tribunal Supremo competente para conocer del recurso.
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CONSIDERANDO: Que la cuestión planteada en el recurso se circunscribe a determinar si es ajustado a derecho el Acuerdo del Consejo Supremo de Justicia Militar que señaló al recurrente el haber pasivo equivalente al sesenta por ciento del sueldo regulador correspondiente al empleo de Coronel, por aplicación del art.2º del Real Decreto 6 de seis de marzo de 1978 .
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CONSIDERANDO: Que el citado precepto ha sido interpretado por reiterada jurisprudencia de esta Sala a partir de las sentencia de 13 y 28 de mayo de 1.980 y mantenido en las de 23 de diciembre del propio año y 9 de febrero de 1.981 , entre otras, en el sentido de que existe unidad de cómputo entre los servicios prestados hasta el 17 de julio de 1936 y el tiempo transcurrido desde el 18 de julio del mismo año hasta la fecha en que el personal a quien se aplicó el Decreto hubiera cumplido la edad reglamentaria a efectos de trienios, por lo que no cabe computar únicamente los servicios prestados hasta el 17 de julio de
1.936, si después también le han sido reconocidos trienios hasta el día en que hubiera tenido lugar el retiro, teniendo en cuenta que el significado atribuido a los trienios por toda la legislación reguladora de las retribuciones de los funcionarios, implica el de servicios efectivamente prestados o expresamente reconocidos.
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CONSIDERANDO: Que en aplicación de esta doctrina jurisprudencial, al haber reconocido el Ministerio de Defensa en virtud de la Orden de 19 de diciembre de 1978 que el demandante en la fecha de su retiro había perfeccionado 14 trienios de proporcionalidad 10, lo que equivale a 42 años de servicios, es procedente aplicar el noventa por ciento del haber regulador para fijar el haber pasivo correspondiente a dichos trienios, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2º de la Ley de 13 de diciembre de 1.943 , tenidotambién en cuenta por el Alto Organismo Militar para fijarle el 60 por ciento ahora impugnado.
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CONSIDERANDO: Que por cuanto queda expuesto es obligado anular los acuerdos recurridos de conformidad con lo prevenido en los arts. 83-2 y 84 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción por no ser conforme a derecho en cuanto señalaron el sesenta por ciento del sueldo regulador para obtener el haber pasivo y en su lugar procede establecer que el demandante tiene derecho a que se le determine sobre el noventa por ciento.
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CONSIDERANDO: Que no se aprecia temeridad ni mala fé a efectos de condena en costas.
FALLAMOS
Que estimando el recurso interpuesto por Don Vicente , contra los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Consejo Supremo de Justicia Militar de 4 de abril y 10 de octubre de 1979, este dictado en trámite de reposición, por lo que señalaba al recurrente como haber pasivo el sesenta por ciento del sueldo regulador, debemos anular y anulamos dichos acuerdos por no ser conformes a derecho y en su lugar declaramos que el demandante tiene derecho a que le sea fijado el haber pasivo en el noventa por ciento de la base reguladora total reconocida en los acuerdos expresados, y en consecuencia condenamos a la Administración a estar y pasar por esta declaración. No se hace expresa condena de costas.
Así por esta nuestra sentencia que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fué la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente Don Jesús Díaz de Lope Diaz y López, estando celebrando audiencia pública la Sala Quinta del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha. Ante mí,
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