STS, 4 de Julio de 1980

Núm. 887.-Sentencia de 4 de julio de 1980.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: La procesada.

FALLO

Ha lugar al recurso contra la sentencia de la Audiencia de Tarragona de 19 de febrero de

1979.

DOCTRINA: Dolo eventual y culpa consciente. Su distinción.

Esta Sala ha afrontado ya el difícil tema de deslindar el «dolo-eventual» de su vecina especie la

culpa consciente

, recordando» a este fin las tres teorías o criterios de distinción esgrimidos por

la moderna dogmática y que, en síntesis, son: El de la «probabilidad» del resultado captado por el

sujeto agente en el que basta que la posibilidad del evento en la que pensó aquél sea tan alta que

pueda decirse que se la representó como probable, lo que ya basta para que su conducta ingrese

en el dolo eventual; criterio que ensancha los dominios de dicha especie dolosa a Costa de la culpa

consciente, pues si el «peligro» es antesala de la culpa y aquél no es otra cosa que la posibilidad

cognoscitiva

de la producción de un acontecimiento dañoso determinado, ya se ve que basta la

previsión o representación del resultado, sin indagación alguna sobre la posición de la voluntad del

que actúa para que surja el dolo eventual, siendo así que el dolo, en cualquiera de sus especies, es

conciencia y voluntad de un hecho punible; es decir, que para salvar el elemento emocional &

volitivo del dolo, «se supone» la volición del resultado asumido por el sujeto ante la objetiva

probabilidad de su producción por lo mismo; la «teoría del sentimiento» añade algo más al

pensamiento de la pura representación, a saber, la pasividad, la «indiferencia de los sentimientos

del autor frente al resultado pensado por él como posible y aún probable; incluso tales sentimientos

pueden ser de esperanza o agrado, pero la voluntad en sí misma permanece inerte, por lo que

también en esta posición doctrinal, si bien ya se da entrada a la afectividad, no se compromete latotal esfera psíquica del sujeto, no exige tampoco el imprescindible elemento volitivo integrante del

dolo; cosa esta, última que logra la llamada «teoría del consentimiento» y también del acogimiento

o de la ratificación, porque el sujeto acepta o ratifica en última instancia el resultado posible, si

llega a producirse, sea de una manera inicial y positiva, sea de una manera formulada

hipotéticamente por el Juez en juicio de prognosis posterior, según el cual, se obtiene la convicción

de que el agente hubiere obrado también en el caso de representarse el resultado como seguro;

teoría esta última que, como se ve, es la que realiza con mayor pulcritud la exigencia volitiva,

inherente a todo dolo, que es ante todo «voluntad de causación», sin que basten los meros deseos

del sujetó aunque éstos se realicen y sin que baste a deducir su consenso de sus sentimientos;

criterio éste que es, por otra parte, y ello es decisivo en el «ius positum» (y aún más en el plano de

lege ferenda

concretado en el actual Proyecto de Código Penal), el que el mejor se acopla a la

noción legal de delito que es ante todo, según el artículo primero del Código Penal , acción (u

omisión) «voluntaria», y si en la culpa o imprudencia punible hay también voluntad, pero referida al

acto imprudente del que se deriva en relación causal el resultado, como se desprende del artículo 565 del Código punitivo en el dolo, poi lógica contraposición -contemplada en el apartado octavo - tal

voluntad habrá de ser referida directa o indirectamente al resultado (dolo directo e indirecto o

eventual).

En la villa de Madrid, a 4 de julio de 1980; en el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por Consuelo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial

de Tarragona, en causa seguida a la misma por delito de parricidio; estando representada dicha recurrente por el Procurador don Jesús Pajares Compostizo y defendida por el Letrado don José Antonio Alonso González.

Siendo Ponente para este trámite el excelentísimo señor Presidente de la Sala don Fernando Díaz Palos.

RESULTANDO

RESULTANDO que por la mencionada Audiencia, se dictó sentencia con fecha 19 de febrero de 1979 , que contiene el siguiente: Primero. Resultando que la procesada Consuelo , de mala conducta, casada, teniendo el marido internado en el Instituto Pedro Mata, de Reus, el día 17 de diciembre de 1977, dio a luz, en Aseó, a su noveno hijo, una niña, Leonor , con un peso de tres kilos y medio, en perfectas condiciones de viabilidad; el día 2 de enero de 1978, después de haberle dado cinco biberones de leche en polvo, en cantidad no determinada, entre las seis de la mañana y las dos de la tarde, a las tres horas le dio un biberón de agua sola, de doscientos gramos, sin separarlo de la hora, provocando conscientemente síntomas de asfixia en la niña; siéndole indiferente el posible resultado letal, a las 17,30 horas la procesada llama al médico don Cesar , porque la niña vomitaba agua, llegando media hora después, encontrándola fría, con las manos y la cara amoratadas, expulsando gran cantidad de agua por boca y nariz, superior a cien gramos, y hallando los facultativos que practicaron la autopsia, a las 16 horas del día siguiente, un estómago dilatado, con el resto de la cavidad gástrica totalmente llena de agua limpia y transparente en cantidad de ochenta centímetros cúbicos; después de ser visitada por el médico de Aseó, fallece Leonor , a los quince, días de haber nacido, como resultado de penetrar el agua en el aparato respiratorio, con la consiguiente asfixia, La procesada tiene trastornos esquizofrénicos y oligofrénicos, que disminuyen la inteligencia y perturban la voluntad, tratándose de trastornos permanentes que alteran su personalidad, haciéndola insensible a la vida afectiva. Hechos probados.RESULTANDO que la referida sentencia estimó que los indicados hechos probados eran constitutivos de un delito de parricidio del artículo 405 del Código Penal , siendo autora la procesada, siendo de apreciar la circunstancia modificativa atenuante de la responsabilidad criminal número primero del artículo 9 en relación con igual número del artículo 8 del Código citado, eximente incompleta de enajenación mental y asimismo concurría la agravante número primero del artículo 10 por ser alevosa la muerte de un niño de quince días, conteniendo la siguiente parte dispositiva: Fallamos que debemos condenar y condenamos a la procesada Consuelo , en concepto de autora de un delito de homicidio con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante de enajenación mental incompleta y agravante de alevosía, a la pena de diez años y un día de prisión mayor, a las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, a que por vía de indemnización de perjuicios abone al padre de la víctima 300.000 pesetas y al pago de las costas procesales. Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa, desde el 4 de enero de 1978.

RESULTANDO que la representación de la recurrente Consuelo , al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega como único motivo, infracción por aplicación indebida del artículo 405 del Código Penal , toda vez que faltaba la voluntariedad en el propósito homicida, porque no existía ni el dolo eventual a que hacía referencia el primer considerando de la sentencia, pues para que sea lícito imputar un resultado a título de dolo, era necesario la demostración de que el sujeto había querido el resultado; existía dolo eventual cuando el sujeto piensa que es posible que se de el elemento objetivo del tipo (la muerte) y habrá imprudencia cuando el autor «confía en que» no se dará el elemento típico; partiendo del Resultando de hechos probados, no podía decirse que la procesada pensaba que podía producirse la muerte y así lo demostraban dos hechos de singular importancia: en primer lugar, que la procesada estaba afecta de oligofrenia en grado de debilidad mental, lo que equivalía a una edad mental de nueve años, por lo que se podía afirmar que no era consciente de que la cantidad de agua (200 gramos) era desorbitada, en segundo término por él hecho sintomático de que llamó al médico, de lo que se deducía que el resultado no era querido ni pensaba que era posible.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y lo impugnó en el acto de la vista, que ha tenido lugar en 27 de junio último, sin que concurriera a dicho acto el Letrado defensor de la recurrente.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que ésta Sala ha afrontado ya el difícil tema de deslindar el dolo eventual de su vecina especie la culpa consciente, recordando a este fin las tres teorías o criterios de distinción esgrimidos por la moderna dogmática y que, en síntesis, son: el de la probabilidad del resultado captado por el sujeto agente, en el que basta que la posibilidad del evento en la que pensó aquél sea tan alta que pueda decirse que se la representó como probable, lo que ya basta para que su conducta ingrese en el dolo eventual; criterio que, a no dudarlo, ensancha los dominios de dicha especie dolosa a costa de la culpa consciente, pues si el peligro es antesala de la culpa y aquél no es otra cosa que la posibilidad cognoscitiva de la producción de un acontecimiento dañoso determinado, ya se ve que basta la previsión o representación del resultado, sin indagación alguna sobre la posición de la voluntad del que actúa para que surja el dolo eventual, siendo así que el dolo, en cualquiera de sus especies, es conciencia y voluntad de un hecho punible: es decir, que para salvar el elemento emocional o volitivo del dolo, se supone la volición del resultado asumido por el sujeto ante la objetiva probabilidad de su producción, por lo mismo, la teoría del sentimiento añade algo más al pensamiento de la pura representación, a saber, la pasividad, la indiferencia de los sentimientos del autor frente al resultado pensado por él como posible y aun probable; incluso tales sentimientos pueden ser de esperanza o agrado, pero la voluntad en sí misma permanece inerte, por lo que también en esta posición doctrinal, si bien ya se da entrada a la afectividad, no se compromete la total esfera psíquica del sujeto, no exige tampoco el imprescindible elemento volitivo integrante del dolo: cosa esta última que logra la llamada teoría del consentimiento y también del acogimiento o de la ratificación, porque el sujeto acepta o ratifica en última instancia el resultado posible, si llega a producirse, sea de una manera inicial y positiva, sea de una manera formulada hipotéticamente por el Juez en juicio de prognosis posterior, según el cual, se obtienen le convicción de que el agente hubiera obrado también en el caso de representarse el resultado como seguro; teoría esta última que, como se ve, es la que realiza con mayor pulcritud la exigencia volitiva, inherente a todo dolo, que es ante todo voluntad de causación, sin que basten los meros deseos del sujeto aunque éstos se realicen, y sin que baste a deducir su consenso de sus sentimientos; criterio este que es, por otra parte, y ello es decisivo en el «ius positum» (y aún más en el plano de «lege ferenda» concretado en el actual (Proyecto de Código Penal), el que mejor se acopla a la noción legal de delito que es ante todo, según el artículo 1 del Código Penal , acción (u omisión) voluntaria, y si en la culpa o imprudencia punible hay también voluntad, pero referida al acto imprudente del que se deriva en relación causal el resultado, como se desprende del artículo 565 del Código punitivo en el dolo porlógica contraposición -contemplada en el apartado octavo del artículo 8 - tal voluntad habrá de ser referida directa o indirectamente al resultado (dolo directo e indirecto o eventual) (sentencia de 20 de abril de 1977 ).

CONSIDERANDO que aplicada la anterior doctrina al supuesto de hecho de la sentencia recurrida calificado como parricidio con dolo eventual concurrente en la procesada, se hace preciso desechar dicha tesis, de acuerdo con el único motivo del recurso y entender con la recurrente que en su conducta se dio aquel delito por culpa en el grado legal de imprudencia temeraria; y ello es así, pues dando por sentado que se dio relación causal (no impugnada en el recurso) entre la actuación de la madre y el óbito de la niña muerta por asfixia, como consecuencia de los biberones de leche y agua suministrados a la criatura en corto espacio de tiempo hasta provocar los síntomas de asfixia, causa final de fallecimiento, es lo cierto que ya en el plano de la culpabilidad, se afirma en el «factum» de la sentencia recurrida que la procesada, con la actuación en síntesis relatada, provocó conscientemente los referidos síntomas de asfixia «siéndola indiferente el posible resultado letal»; palabras que significativamente revelan el elemento intelectivo (consciencia) propio del dolo eventual y de la culpa consciente, pero no el elemento volitivo (última diferencia) de dicha especie de dolosidad, pues que con arreglo a la doctrina aceptada por esta Sala no basta a estar constituida por los sentimientos de indiferencia ante el resultado (en este caso la muerte de la propia hija), sino que exige un aliud estrictamente volitivo constituido por la aceptación o ratificación del evento representado como seguro en la mente de la procesada.

CONSIDERANDO que para llegar a la conclusión antedicha, se hace preciso someter a la censura de la casación las frases antes acotadas y en las que descansa la tesis de instancia y la contrapuesta de esta Sala, por constituir tales locuciones juicios de valor que, como es sabido, pueden ser revisadas en juicio casacional; juicio que se obtiene sin dificultad de la responsabilidad de la procesada descrita en el «factum» como sujeto con «trastornos esquizofrénicos y oligofrénicos, que disminuyen la inteligencia y perturban la voluntad, tratándose de trastornos mentales permanentes que alteran su personalidad, haciéndola insensible a la esfera afectiva»; es decir, que aquella postura de indiferencia de la madre ante la posible y aun probable muerte de su hija, muerte causada por su actuación al hacer ingerir a la víctima cantidades tan elevadas y seguidas de leche y agua que terminaron por provocar la asfixia, concuerda perfectamente con su mente anormal (adecuación del acto a la personalidad del autor, de tanta resonancia en el juicio de culpabilidad), de suerte que la minoración intelectiva no alcanza a borrar la «conciencia» del acto, pero «perturba» la voluntad y, sobre todo, afecta de modo decisivo a la esfera afectiva, haciendo insensible a la procesada en su actuación, haciéndola indiferente al resultado de su mortífera actuación, aunque sin llegar a la total pasividad, puesto que llamó al médico «porque la niña vomitaba agua», dato fáctico este último que pugna con la aceptación o ratificación del evento mortal, que no obstante se ha previsto (culpa con previsión o consciente), lo que traducido al lenguaje legal quiere decir que estamos ante un supuesto de imprudencia temeraria, en cuyo grado de culpa viene incluyendo esta Sala de manera constante los casos de culpa consciente como el ahora contemplado; todo lo que lleva a la casación en este sentido de la sentencia de instancia, de acuerdo con la dialéctica del único motivo del recurso.

CONSIDERANDO que aceptada la tesis expuesta queda aún por resolver otra cuestión no menos ardua, pues estimada en la sentencia recurrida la eximente incompleta de enajenación mental, con la consiguiente atenuación privilegiada que ello comporta, se ha de dilucidar ahora si tal tratamiento penológico es extensivo a los delitos culposos, en los que, como es sabido, a tenor del párrafo tercero del artículo 565 , prevalece el arbitrio judicial en la aplicación de la pena.

CONSIDERANDO que, en tesis general, es de afirmar que mentado precepto, sólo excluye en la aplicación de las penas previstas para la imprudencia punible, las reglas del artículo 61 del Código lo que quiere decir que las demás reglas penológica, entre ellas las del artículo 66 señaladas para el tratamiento de las eximentes incompletas subsisten y deben aplicarse, como así lo ha declarado esta Sala (sentencias de. 2 de enero de 1928 y 16 de diciembre de 1959 ); doctrina que sólo debe ceder ante aquella otra más general según la cual la atenuación, como la exención incompleta; no pueden ser tenidas en cuenta cuando tales circunstancias o elementos modificadores de la responsabilidad integran de algún modo el tipo delictivo aplicado, tal como se ha afirmado respecto de la embriaguez (sentencia de 11 de junio de 1964 y otras) que no puede ser estimada como atenuante al ser determinante del delito culposo; lo que también sucede cuando la anormalidad mental del reo es decisiva para negar el dolo y asentar en ella culpa; tesis esta que si bien lo ha sido aún declarada de manera explícita y terminante se deduce de la doctrina general de esta Sala y aun de alguna aplicación concreta (tal la realizada por la sentencia de 22 de enero de 1971 ), puesto que en el caso se admitió la eximente incompleta de trastorno mental transitorio en un delito de imprudencia temeraria, en tanto en cuanto tal estado de perturbación psíquica no influyó en la calificación de la culpa ni sirvió para degradarla de su estadio más grave, de lo que «a sensu contra» se deduce que tal exención incompleta no se hubiera aceptado si el estado de intensidad emocional apreciado hubiera servido para fundar culpa de menor gravedad; razones todas que llevan a la conclusión de que en el caso «sub judice», siendo la anormalidad mental de la procesada la que ha servido para fundar la imprudencia, con laconsiguiente eliminación del dolo, no puede ser tomado en cuenta de nuevo para atenuar la responsabilidad.

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Consuelo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, con fecha 19 de febrero de 1979 , en causa seguida a la misma por delito de parricidio, y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, con declaración de las costas se dicte a la referida Audiencia, a los efectos legales oportunos, de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente con devolución del sumario que remitió.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos mandamos y firmamos.-Fernando Díaz Palos.-José Hijas.-Antonio Huerta.-Manuel García Miguel.-José H. Moyna.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el excelentísimo señor Presidente de la Sala don Fernando Díaz Palos, Ponente para este trámite, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, certifico.