SAP Madrid 642/2009, 19 de Junio de 2009
| Ponente | MARIA CONSUELO ROMERA VAQUERO |
| ECLI | ES:APM:2009:7232 |
| Número de Recurso | 1385/2008 |
| Número de Resolución | 642/2009 |
| Fecha de Resolución | 19 de Junio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 27ª |
SENTENCIA: 00642/2009
Rollo de Apelación nº 1385/08
Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles
J. Oral nº 331/08
D.U.D. 212/08 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Móstoles
SENTENCIA Nº 642/09
Audiencia Provincial de Madrid
ILMAS. SRAS. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA
PRESIDENTE: DÑA. MARÍA TARDÓN OLMOS
MAGISTRADOS:
DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Ponente)
DÑA. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a diecinueve de junio de dos mil nueve.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio Oral nº 331/08, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles seguido por delito de allanamiento de morada siendo apelante Ana María , apelados, el Ministerio Fiscal y Darío y Ponente la Magistrada Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, se dictó sentencia en fecha cinco de junio de 2008 en que se recogen como HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- El día 18 de abril de 2.008 el acusado d. Darío acudió al domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Boadilla del Monte, cuyo uso había sido atribuida a la denunciante, Dª. Ana María por sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de esta localidad de fecha 22 de febrero de 2.008, pendiente de ganar firmeza, en procedimiento de Divorcio tramitado con nº 853/06, a recoger a los hijos comunes en ejercicio del derecho de visitas establecido.
Como quiera que la denunciante hubiera dejado numerosos enseres del acusado en la zonaajardinada contigua a la vivienda, en varias bolsas de basura, el acusado las aproximó a la puerta de la vivienda. No resulta probado que el acusado afirmara que "La casa también era de él y que guardaría las bolsas donde quisiera".
El día 19 de mayo el acusado accedió a la zona ajardinada contigua a la vivienda antes descrita y realizó varias fotografías los enseres de su propiedad que su esposa había colocado en el jardín a la intemperie sin su autorización. No resulta probado que el acusado intentara acceder al interior de la casa.
La zona referida es un espacio ajardinado privativo de la vivienda, al que se accede tras superar una verja, cuya puerta cerrada con un pasador abrió el acusado, y está separado de la vivienda por la puerta de ésta.".
Y con el siguiente FALLO: "Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Dº. Darío del delito que se le venía imputando con todos los pronunciamientos favorables y expresa imposición a la acusación particular de las costas procesales.
Remítase copia de la presente resolución al Juzgado de Violencia sobre la Mujer de su procedencia, con indicación si es o no firme.".
Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de Ana María que fue admitido en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 1385/08, se señaló día para deliberación y fallo del recurso, quedando los autos vistos para sentencia.
HECHOS PROBADOS:
Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, que se aceptan en su integridad habiendo, además, añadirse: No ha resultado acreditado que el acusado, al penetrar en el jardín lo hiciera a sabiendas de que no contaba para ello con el permiso de su exmujer.
Discrepa la recurrente de la absolución del acusado, invocando en primer lugar incorrecta aplicación del artículo 202. 1 del Código Penal respecto de los hechos ocurridos el día 19 de mayo de 2008 .
Ha de señalarse que si bien, efectivamente, el Tribunal no comparte el razonamiento del juzgador para absolver al acusado, no considera, sin embargo, haya de considerarse perpetrado el delito de allanamiento de morada que la parte recurrente propugna, por lo que la absolución del apelado ha de ratificarse, si bien no por las razones expuestas para ello por el juzgador "a quo".
Así es: considera el Magistrado de lo penal que no se ha perpetrado por el apelado un delito de allanamiento de morada porque el mismo se limitara a penetrar en el jardín de la casa que había sido adjudicada a su exmujer por sentencia (no firme) en procedimiento de divorcio y que la intención del mismo fuese hacer fotos al estado en que su exesposa había dejado sus pertenencias en la referida zona de la casa.
La no consideración como " morada" del jardín privado de la vivienda y las intenciones del acusado al perpetrar los hechos no pueden considerarse, como se ha hecho constar, razones para no estimar nos podamos encontrar ante un ilícito del artículo 202.1 del Código Penal , precepto según el cual: "El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.".
Establece la sentencia del Tribunal Supremo de de 17 de noviembre de 2000 que :"El delito de allanamiento de >, es una infracción contra la inviolabilidad del domicilio que el Código Penal regula en su artículo 202 , tutelando tal derecho fundamental de la persona reconocido constitucionalmente, destacando en su estructura típica, en lo que respecta al sujeto activo, que lo ha de ser un particular, pues si se trata de autoridad o funcionario público, el comportamiento antijurídico se halla sancionado en el art.204, con mejor técnica que el Código penal derogado, que lo contemplaba en el Título II de su Libro II, pudiendo atribuirse, la condición de sujeto activo de la infracción, a cualquier persona con tal de que sea imputable y que no habite en la misma >.".
Concluye este razonamiento la citada sentencia diciendo que debe entenderse por ">, el recinto, generalmente cerrado y techado, en el que el sujeto pasivo y sus parientes próximos, habitan, desarrollan su vida íntima y familiar, comprendiéndose dentro de dicho recinto, dotado de especial protección, no solo las estancias destinadas a la convivencia en intimidad, sino cuantos anejos, aledaños o dependencias constituyan el entorno de la vida privada de los moradores, indispensable para el desenvolvimiento de dicha intimidad familiar, y que, de vulnerarse mediante la irrupción, en ellos, de extraños, implica infracción de la intangibilidad tutelada por la Ley; finalmente, en cuanto a la acción o dinámica comisiva, consta de un elemento positivo, esto es, entrar en > ajena o permanecer en la misma contra la voluntad de su morador, y otro negativo, es decir, que, la referida conducta, se perpetre contra la voluntad del morador o del que tiene derecho a excluir, voluntad que puede ser expresa, tácita y hasta presunta. "
En cuanto a que se trate del domicilio conyugal que haya sido atribuido a uno de los cónyuges , la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991 señala que : "Sabido es cómo marido y mujer tienen el deber de vivir juntos (arts. 68 y 70 CC ) mientras el matrimonio permanece; pero cuando éste es declarado nulo (arts. 73 a 80 CC ) o se disuelve por divorcio (arts. 85 a 89 ) o se produce la separación conyugal (arts. 81 a 84 ), entre otros efectos, cesa ese deber de convivencia y uno de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda que antes ocupaba el matrimonio, mientras que el otro debe abandonarla, lo que queda jurídicamente establecido, bien por acuerdo de los esposos manifestado en el convenio regulador que ha de aprobar el Juez (arts. 90, 81 y 86 ), uno de cuyos extremos ha de ser precisamente la atribución del uso de la vivienda familiar (art. 90 ap. B), o, en su defecto, por sentencia (arts. 91 y 96 ), con la particularidad de que tal determinación de cuál de los cónyuges ha de continuar ocupando lo que antes constituía la vivienda común, ha de hacerse incluso antes de existir sentencia en el pleito matrimonial como una de las medidas provisionales reguladas por la Ley, ya como consecuencia de la interposición de la demanda, ya en un trámite anterior cuando así lo solicita el cónyuge>> que va a demandar la nulidad, el divorcio o la separación matrimonial en un momento posterior (arts. 103 y 104 CC, disp. adic. 4.ª L 30/1981 de 7 Jul . y arts. 1881 y ss. LEC ).
En todos estos supuestos, tanto en los casos en que ya hay sentencia como cuando se trata de medidas provisionales, una vez que existe la correspondiente resolución judicial que ha acordado cuál de los cónyuges ha de permanecer en la vivienda antes común, ya hay un título jurídico que atribuye esa morada al esposo favorecido por tal resolución, de modo que debe ser calificada como ajena con relación al otro a los efectos de que, si éste entra en la misma o se mantiene en ella contra la voluntad del morador pueda existir el delito del art. 490 CP .".
Abundando en lo expuesto la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2000 viene a establecer que:" El art. 202 del CP vigente ha venido a reforzar la protección penal de la inviolabilidad del domicilio de las personas físicas, elevando significativamente las penas que para el allanamiento de morada se establecían en el art. 490 del CP derogado. La agravación parece de todo punto lógica si se tiene en cuenta que la inviolabilidad del domicilio y la intimidad personal y familiar que mediante aquélla se trata de salvaguardar son valores y bienes jurídicos que el ...
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