STSJ Galicia 535/2009, 17 de Junio de 2009
| Ponente | FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA |
| ECLI | ES:TSJGAL:2009:4747 |
| Número de Recurso | 439/2008 |
| Número de Resolución | 535/2009 |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA: 00535/2009
PONENTE: D. FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA
RECURSO: RECURSO DE APELACION 439/2008
APELANTE: Margarita
APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN OURENSE
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.
FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA
PEDRO J. FERNANDEZ DOTÚ
A CORUÑA, diecisiete de Junio de dos mil nueve.
En el RECURSO DE APELACION 439/2008 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Dª Margarita , contra SENTENCIA
de fecha nueve de Junio de dos mil ocho dictada en el procedimiento PA 88/2008 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO Núm.1 de OURENSE sobre EXTRANJERIA. Es parte apelada la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN OURENSE, representada por el ABOGADO DEL ESTADO.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA.
que se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuyaparte dispositiva dice: "que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo, Procedimiento Abreviado núm. 88/2008, interpuesto por la representación procesal de doña Margarita , contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Ourense, de fecha 19 de febrero de 2008, en la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de Margarita , con prohibición de entrada en España por un período de 3 años, indicándole que dicha prohibición se extiende a todos los países del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen (expediente núm. 320020080000184 ), al ser la resolución impugnada conforme al Ordenamiento Jurídico; y todo ello sin realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas".
que notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
que Dª Margarita , ciudadana brasileña, domiciliada en Ourense, penetró en territorio Schengen por Roissy (Francia), el 18-6-2006, y fue identificada el 10-1-2008, sin haber realizado ningún tipo de gestión para regularizar su situación en España, y sancionada con tres años de expulsión, insiste en que ha de serlo con multa.
que, como considera esta Sala en Sentencia núm. 251/20098, de 25-3-2009 , ponencia Sra. Galindo Gil «El motivo de apelación que hace valer ante la Sala con entidad revocatoria de la sentencia a quo se basa en la impugnación de su fundamento de derecho cuarto en lo relativo a la no aplicación del principio de proporcionalidad estimando que concurre una defectuosa motivación de la resolución sancionadora e interpretación parcial y errada del certificado de incoación de expediente matrimonial aportado a las actuaciones.
Por lo que hace a la falta de motivación de la resolución impugnada, como ha declarado el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 22 de diciembre de 2005 y 27 de abril de 2007 , entre otras, resultaría en exceso formalista despreciar la motivación por el hecho de que no figure en la resolución misma, siempre que consten en el expediente administrativo datos relevantes, ya que en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora. A ello cabe añadir que, en base al artículo 89.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, puede acudirse a informes u otros argumentos que aparezcan explicitados en el propio expediente.
En el presente supuesto, la base de la tesis recursiva de la actora consiste en afirmar que del expediente administrativo no resulta más dato negativo que la permanencia ilegal de donde deduce que la sanción de expulsión es desproporcionada.
Lo alegado no sustenta el reproche que dirige contra la resolución gubernativa. Incumbe a la actora acreditar la efectiva fecha de entrada en territorio español por punto habilitado al efecto, sin que haya cumplido dicha carga evidenciando que sin perjuicio de no tener regularizada su situación administrativa en territorio español, ha entrado en el mismo de forma irregular con vulneración de lo establecido en el artículo 25 de la Ley Orgánica 4/2000 .
En consecuencia, en el caso presente del conjunto de lo obrante en el expediente y de la resolución sancionadora se desprende que existe motivación suficiente para haber optado por la expulsión.
Respecto de la infracción del principio de proporcionalidad, la recurrente no ha realizado ningún tipo de gestión para arreglar su situación en España, careciendo de autorización para residir y trabajar, sin olvidar que pagando la multa no se modificaría ni restablecería la situación legal en nuestro país.
Esta Sala, a fin de dar sentido a las exigencias documentales que se derivan de los artículos 25 de la
Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre y por la Ley Orgánica 14/2003, y 29 y siguientes del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , viene entendiendo que si el extranjero, una vez rebasado sobradamente el período inicial de noventa días de estancia (artículo 25.1 RD2393/2004), no ha realizado ningún tipo de gestión para regularizar su situación en España, careciendo de autorización para residir y trabajar, se encuentra en la situación irregular a que se refiere expresamente el artículo 53.a de la LO 4/2000 , exteriorizando su intención de prolongar su permanencia sin regularización alguna, lo que da muestra de un "plus" respecto a quien trata de legalizar su situación revelando intentos para ello, por lo que en ese supuesto venimos considerando que tal conducta inactiva durante un tiempo prolongado constituye dato negativo suficiente que se añade a la mera permanencia ilegal y justifica la imposición de la sanción de...
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