SAP Barcelona 44/2019, 31 de Enero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 31 Enero 2019 |
| Número de resolución | 44/2019 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo núm. 585/2017
JPI Núm. 33 de Barcelona
Autos núm. 850/2016 de Juicio Ordinario
S E N T E N C I A núm. 44/2019
Ilmos. Sres.
Presidente
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados
Sergio Fernandez Iglesias
Montserrat SAL SAL
Barcelona, 31 de enero de 2019
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de Barcelona a instancia de Teodulfo y Palmira frente a CATALUNYA BANC, S.A ., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el día 5 de mayo de 2017 por la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " Que, estimo íntegramente la demanda presentada a instancia de (...) DON Teodulfo Y DOÑA Palmira (...) contra la entidad BBVA, SA, (...) DECLARO que el Banco incurrió en infracción del deber de lealtad y fidelidad al cliente y, en su virtud, la ANULABILIDAD por haber la parte actora prestado un consentimiento viciado por error esencial y excusable, ex artículos 1.261 y siguientes y 1.303 y siguientes CC del contrato de adquisición de títulos de la octava emisión de obligaciones de deuda subordinada de Caixa Cataluña, así como del canje y recompra posteriores, suscritos entre las partes y que son objeto del presente procedimiento.
Y, en consecuencia, procede la restitución de las cantidades que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio, con los intereses que se determinen, a tenor de lo que dispone el artículo 1.303 CC, concretados en la condena de la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 6.054,54 euros, que corresponde
a la cantidad importe de la quita tras la venta al FGD de las acciones canjeadas -diferencia entre los 27.000 euros invertidos y la cantidad de 20.945,96 euros que se obtuvieron con la venta de las acciones al FGD-, menos el importe de los cupones o intereses percibidos por la parte demandante - cuantificados según bloque documental 2 de la contestación a la demanda en la cantidad de 3.007,47 euros-, con sus correspondientes intereses desde las respectivas fechas de cobro de los mismos, más el interés legal del dinero desde la fecha de la inversión, excepto en lo relativo al importe obtenido tras la venta de las acciones, siendo que respecto de la referida cantidad la parte demandada deberá abonar a la parte actora los correspondientes intereses legales desde la fecha de la referida venta y sobre el importe pendiente de ser restituido, todo ello a determinar definitivamente en fase de ejecución de sentencia, con expresa condena en costas a la parte demandada. "
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante escrito motivado del cual se dio traslado a la contraria que se opuso. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 17 de enero de 2019.
En este procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando la opinión de este Tribunal el Ilmo. Sr. Sergio Fernandez Iglesias, ponente de la resolución.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.
Antecedentes y objeto del recurso
Por la parte demandante, que había invertido 27.000 euros en obligaciones de deuda subordinada, se ejercita acción de nulidad por dolo y/o error en el consentimiento para interesar la nulidad de la orden de suscripción de 9 de diciembre de 2010, por cuanto no le había sido proporcionado la información veraz que necesitaba para comprender el producto en el que estaba invirtiendo sus ahorros. Subsidiariamente, ejercita la acción de resolución contractual con daños y perjuicios.
La sentencia de primera instancia consideró acreditado el error alegado por los actores por cuanto se les había informado de manera incorrecta pues el folleto informativo informa de manera estereotipada, informando solo del riesgo en cuanto al emisor, y la testifical de los propios empleados del banco, en especial el subdirector Sr. Juan Francisco, evidenciaba el déficit informativo referido por la jurisprudencia, siendo consciente de su carácter ahorrador, no inversor, que siempre se dejaban asesorar y antes no habían suscrito productos de riesgo; rechazó que los contratos originariamente nulos hubieran quedado convalidados, por confirmación tácita, por el cobro de rendimientos o por la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones recibidas en el canje dispuesto por el FROB; y terminó concluyendo que las partes debían restituirse recíprocamente las prestaciones que hubieran sido objeto del contrato con intereses legales para ambas partes, como hemos visto más arriba.
La anterior sentencia es recurrida en apelación por la parte demandada para, en relación a la acción de nulidad relativa que tuvo éxito en la instancia, insistir en (i) la falta de acreditación del vicio alegado en relación al perfil inversor de los actores; (ii) improcedencia de aplicar el interés legal del dinero; (iii) la improcedencia de la condena al pago de las costas del juicio.
Las obligaciones de deuda subordinada
Antes de abordar los motivos de impugnación planteados por BBVA, S.A., sucesora de CATALUNYA BANC SA, conviene recordar que la deuda subordinada es un activo de renta fija a largo plazo, emitida habitualmente por entidades de crédito y grandes sociedades que suelen contar con una elevada rentabilidad pero condicionada a la existencia de beneficios; que se considera un producto de alto riesgo pues, a diferencia de los depósitos a plazo que cuentan con la garantía del Estado a través del Fondo de Garantía de Depósitos, aquella solo se encuentra garantizada por la entidad que la emite, con la agravante de que al contabilizarse legalmente como recursos propios, su reembolso únicamente tiene lugar una vez satisfechas las demás deudas ordinarias, de ahí su nombre de subordinada, es decir, en caso de insolvencia de la entidad emisora, va detrás de todos los acreedores comunes y solo por delante de los preferentistas y accionistas (véase también la STS núm. 102/16 de 25 de febrero ).
Por su parte, el Banco de España (BdE) considera que las obligaciones de deuda subordinada y las participaciones preferentes son 'instrumentos híbridos de capital' por cuanto computan como recursos propios de las entidades y plantean una similar problemática: son productos de inversión que no se consideran aptos para los inversores minoristas por la complejidad de su funcionamiento y los altos riesgos que su contratación comporta, habiéndoles dado el legislador un tratamiento conjunto en la Ley 9/2012, de 14
de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, facultando al FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) para realizar acciones de gestión en relación a estos instrumentos, como luego veremos.
Y tras esta breve introducción, lo que nos interesa ahora poner de manifiesto son dos circunstancias de especial relevancia para el debate de autos. La primera, que las obligaciones de deuda subordinada son un producto de inversión, expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores ( art.
2.1.c de la Ley de Mercado de Valores ), que puede además calificarse de 'complejo' ( art. 79.bis.8.a de la LMV, a sensu contrario) y, por consiguiente, sujeto a dicha norma y a las demás que puedan haberse dictado en su desarrollo.
Y la segunda, que todos los títulos que son objeto de este procedimiento fueron contratados antes de la entrada en vigor de la Directiva 2004/39/CE sobre los Mercados de Instrumentos Financieros (Markets in Financial Instruments Directive, o simplemente MiFID por su acrónimo en inglés) la cual no fue traspuesta a nuestro derecho hasta la Ley 47/2007, de 19 de diciembre y, por consiguiente, resultaban exigibles a la entidad demandada las obligaciones de información en los términos previstos en el art. 79 .bis LMV, impuestos a las entidades que prestan servicios de inversión, así como las evaluaciones (de idoneidad y de conveniencia) que en esta nueva normativa se previeron, luego desarrolladas por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.
En cuanto a los deberes informativos de la entidad de crédito recurrente, ya antes de esta normativa el legislador español llevaba años preparando el terreno para la trasposición de aquella Directiva y la propia LMV ( vide los art. 78 y 79 entonces vigentes) y la normativa dictada en desarrollo de la misma, con especial mención al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, anticipando ya todo este nuevo marco normativo. La STS núm. 491/15 de 15 de septiembre, en un supuesto de producto financiero complejo contratado antes de la entrada en vigor de la normativa MiFID, destaca que el marco legal anterior ya preveía una exigente regulación de la información que se debía suministrar sobre la naturaleza del producto y el riesgo que se asume al contratar estos productos y que la normativa del mercado de valores daba ' una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos' .
De hecho el RD 629/93 citado contenía el llamado "Código...
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