SJS nº 3 495/2018, 17 de Diciembre de 2018, de Badajoz
| Ponente | MARIA ANGELES VICIOSO RODRIGUEZ |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2018 |
| ECLI | ES:JSO:2018:6430 |
| Número de Recurso | 391/2018 |
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
BADAJOZ
SENTENCIA: 00495/2018
Procedimiento: 391/2018
SENTENCIA Nº495/18
En la ciudad de Badajoz , a 17 de diciembre de 2018
Dª. M. Ángeles Vicioso Rodríguez, Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Social número TRES de Badajoz, ha visto los autos número 391/2018 instados por D. Urbano asistido del letrado D. Luis Díez Benítez Donoso contra la empresa CAFÉS TEMPLO FOOD SERVICES S.L.U. asistido del letrado D. Fausto Rodríguez Jaraquemada y contra la empresa UCC COFFEE SPAIN S.L., no comparecida, sobre despido y reclamación de cantidad.
El día 25 de mayo de 2018 D. Urbano interpuso demanda de reclamación por despido nulo o subsidiariamente improcedente y reclamación y cantidad contra la mercantil CAFÉS TEMPLO FOOD SERVICES S.L.U. y UCC COFFEE SPAIN S.L.U.
Tras la exposición de los hechos terminaba suplicando el dictado de una sentencia por la que declare el despido como nulo o subsidiariamente improcedente con las consecuencias jurídicas económicas que se deriven de tal extinción e igualmente se condene a la empresa al abono de la cantidad de 227,40 euros en concepto de gastos más los intereses moratorios que legalmente procedan.
Admitida a trámite la demanda, se señaló para la celebración de los actos de conciliación y juicio el día 9 de noviembre de 2018.
Abierto el acto, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda. La parte demandada se opuso por los motivos que expuso detenidamente. Tomó nuevamente la palabra la parte actora que realizó las manifestaciones que consideró oportunas.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba, la parte demandada solicitó la documental y la testifical de D. Jose Ángel y la de D. Jose Enrique . La parte actora instó la solicitada en su día, más documental que aportó y la testifical de D. Carlos Alberto y D. Sixto . Toda la prueba fue admitida y practicada impugnando a efectos probatorios la demandada el documento número 7 de contrario y la actora el documento número 3 de la demandada.
Las partes concluyeron a continuación por su orden quedando finalmente conclusos los autos para sentencia.
Como Diligencia Final se acordó unir documentación que había llegado posteriormente. Conferido traslado a las partes presentaron escritos quedando nuevamente los autos conclusos para sentencia.
Se han observado las prescripciones legales.
PROBADOS
D. Urbano prestó servicios laborales para la empresa CAFÉS TEMPLO FOOD SERVICES S.L.U.
A estos efectos su antigüedad es de 02-01-2014, su categoría profesional de promotor comercial y su salario de 2.457,93 euros mensuales (incluido p.p. extras).
El 02 de enero de 2013 CAFÉS TEMPLO FOOD SERVICES S.L. y D. Urbano celebraron un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo. Los servicios eran de ATC y el grupo ATC PROMOT. La fecha de inicio de la relación laboral se estableció el 02-01-2014.
La cláusula segunda era del siguiente tenor:
"La jornada de trabajo sería a tiempo completo y de S/CONV horas semanales, prestadas de LUNES a DOMINGOS con los descansos establecidos legal o convencionalmente".
En la cláusula décima se recogía que le era de aplicación el Convenio Colectivo de UNIÓN TOSTADORA.
En dicha fecha ambas partes firmaron además un documento en el que se acordó que debía regir el Convenio de la empresa UNIÓN TOSTADORA S.L.U publicado en el Boletín Oficial de La Rioja de 12-04-2007 con sus correspondientes actualizaciones.
Estuvo de alta en Seguridad Social del 02-01-2014 al 23-04-2018.
El trabajador fue despedido mediante una extensa carta que se da por reproducida y de la que se extraen los siguientes extremos:
- Se toma la decisión de extinguir el contrato de trabajo con fecha 23-04-2018 por la comisión de una falta muy grave constitutiva de despido disciplinario.
- Se relacionan los días que se estima se han producido incumplimientos y los motivos: 5, 6, 7, 8, 9 y 13, 14 y 14 de marzo.
- Se sanciona de acuerdo al art. 54 del Estatuto de los Trabajadores y al art. 23 del Convenio.
El trabajador acudió a consulta médica en el Área de Salud Don Benito Villanueva el 5 de marzo de 2018 y a ver a su madre el 14 de marzo por la mañana.
La empresa dispone de una sede en un polígono industrial de Mérida que se utiliza para almacén y para reuniones.
El trabajador tenía un horario flexible sin concreción alguna. Sus funciones eran las de captar nuevos clientes, mantener a los que ya había y renegociar contratos y atender incidencias. Además, realizaba la labor administrativa que fuera necesaria a tales efectos como presentación de presupuestos y demás que desarrollaba vía telemática existiendo una herramienta específica a tales efectos (CRM INACATALOG). Por correo electrónico se comunicaba también con la empresa.
Durante las semanas del 5 de marzo al viernes 16 de marzo, de lunes a viernes, se le realizó un seguimiento por un detective privado contratado por la empresa que elaboró un informe. Aparecen visitas a los siguientes establecimientos:
- Bar Asturias
- Fábrica "Iberitos" de la empresa "Huerta dehesa, el alcornocal"
- Centro de estética
- Restaurante "Vía de la Plata"
- Bar "Encuentro del Cazador"
- Bar "Las Tapitas de Tala"
- Cafetería-restaurante "La Piscina"
- Hostal Calos I
- Estación de servicio "Los Pantanos"
- Almacén "Bernardo Núñez Cano S.L"
- Bar "Las Migas"
- Hotel "Acosta Centro"
- Bar "Eusebio"
- Hostal "Hermanos Méndez"
- Hospital psiquiátrico Adolfo Díaz Ambrona
- Bar "Alberto Skate"
- Mesón "Bodegones de Borja"
- Centro Penitenciario de Badajoz
- Bar "Velvet"
- Bar "4L"
- Mesón Restaurante "El Yate"
Presentó, entre otros, los siguientes justificantes:
- Bar Asturias. Factura de 6 de marzo de 2018. 2 menús 20 euros.
- Bar Asturias. Factura de 7 de marzo de 2018. 2 menús 20 euros.
- Bar Asturias. Factura de 14 de marzo de 2018. 1 menú 10 euros.
- Bar Asturias. Ticket de 05 de marzo de 2018, varios, 4,10 euros
- Bar Asturias. Ticket de 06 de marzo de 2018, 3 cafés, 3,60 euros
- Bar Asturias. Ticket de 7 de marzo de 2018, varios, 4,79 euros
- Bar Asturias. Ticket de 8 de marzo de 2018, 2,10 euros.
- Bar Asturias. Ticket de 12 de marzo de 2018, vario, 4,70 euros
- Alberto Skate Bar. Ticket de 12 de marzo de 2018, 1 café y 1 tostada, 2 euros
- Bar Asturias. Ticket de 14 de marzo de 2018, varios, 5,80 euros.
En el año 2018 se llevaron a cabo despidos de otros trabajadores de la empresa:
- El 23-04-2018
- El 20-07-2018
- El 19-03-2018
- El 01-10-2018
Es aplicable el Convenio colectivo de trabajo de la empresa UCC COFFEE SPAIN S.L.U de Logroño (La Rioja) para los años 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018 (Boletín Oficial de La Rioja de 12-12-2014).
El trabajador no era en el momento del despido ni durante el año anterior representante de los trabajadores.
El día 09 de mayo de 2018 el trabajador promovió el correspondiente acto de conciliación ante la UMAC (Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación), que se celebró el día 24 de mayo de 2018 con el resultado de sin avenencia.
Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LJS), se declara que los hechos probados se han deducido de la documental obrante en autos y de las testificales.
En cuanto al salario a efectos del procedimiento de despido y atendiendo a la doctrina de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 y retirada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS de 30 de mayo de 2003 , de 27 de septiembre de 2004 y 12 de mayo d e2005), "el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales". Y estas circunstancias especiales deben hacer referencia, lógicamente, a que estemos en presencia de ingresos irregulares, en el sentido de que el trabajador perciba cantidades variables, mes a mes, de modo que no pueda ser tenido en cuenta el mes anterior al despido, sino que lo procedente es acudir, en principio, a una cantidad promediada.
Para el salario día debe multiplicarse por doce el salario mensual y dividirse por 365 días al modo que nos enseña la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencia del Alto Tribunal Sentencia de 30 de junio de 2008 rec. 2639/2007 , 24 de enero de 2011, Rec. 2018/2010 , 9 de mayo de 2011, Rec. 2374/2010 y 17 de diciembre de 2013, Rec. 521/2013 ).
La parte demandada mostró su discrepancia con el salario propuesto de contrario y señaló que debía ser de 76,34 euros/día que había obtenido de la suma de los emolumentos de los meses de enero, febrero y marzo dividido por 3 meses.
Examinadas las nóminas, se observa que se percibían cantidades variables por lo que se considera que debe acudirse a una cantidad promediada de la última anualidad y dividirlo por 365 días. Ninguna razón hay para hacerlo de los últimos tres meses. De ahí que debe acogerse la propuesta de la parte actora en su cantidad mensual ya que la diaria no se obtiene dividiendo por 30, sino la anual por 365 días.
Por otro lado, y según jurisprudencia reiterada por ejemplo recogida en Sentencia del Tribunal Supremo de 27-04-2015, rec. 1654/2014 , los informes de detectives privados no son propiamente prueba documental, sino testifical impropia por lo que deberá estarse la declaración del mismo en el plenario.
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