STS 66/1980, 24 de Enero de 1980
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Enero 1980 |
| Número de resolución | 66/1980 |
Núm. 66.-Sentencia de 24 de enero de 1980.
PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de forma e infracción de Ley.
RECURRENTE: El procesado.
FALLO
Declarando no haber lugar al recurso interpuesto contra la sentencia de la Audiencia de
Madrid de 5 de junio de 1978.
DOCTRINA: Estafa. Tentativa.
En el tipo de estafa para que pueda darse el delito en su forma imperfecta, habría que empezar a engañar o defraudar, poniendo en acción o movimiento ante la persona elegida como víctima, el
ardid o maquinación ideada con el fin de inducirla a que consienta o realice por sí misma el perjuicio patrimonial, que tiende a producir el lucro del agente; criterio actualmente mayoritario y que en la doctrina científica recibe el nombre de teoría "formal-objetiva"; sin que falten autores que traten de ampliarla a través de la denominada teoría "objetivo-individual", que acoge en el ámbito de la tentativa toda actividad, que a juicio de un observador objetivo, que conozca el plan concreto del autor, se muestre "ex post" y según una concepción natural y normal de los hechos como parte integrante y necesaria del comportamiento típico enjuiciado.
En la villa de Madrid, a 24 de enero de 1980; en el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por la representación del procesado Luis Alberto contra la sentencia pronunciada por la Audiencia de Madrid, de fecha 5 de junio de 1978 en causa seguida al mismo por delito de tentativa de estafa y falsificación, estando representado por el Procurador don José Luis Ferrer Recuero, defendido por el Letrado don Manuel Guinot Muñoz, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal. Siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Bernardo Francisco Castro Pérez.
RESULTANDO
RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida, copiado literalmente, dice: Primero. Resultando probado y así se declara, que entre los meses de enero a abril de 1977, sin que se pueda concretar fecha, el procesado Luis Alberto , que anteriormente fuera condenado en sentencia de 12 de abril de 1973 por un delito de estafa y cinco de falsificación a las respectivas penas de 1 año por la estafa y 6 meses y un día por cada una de la falsedad, rellenó por su cuenta 46 letras de cambio por un importe total de 858.415 pesetas, estampando en el acepto ilegibles firmas, sin imitación de ninguna legítima, pero haciendo uso en la antefirma del sello de "Trema-Osnur, S. A.", en cuyos locales y oficinas de la calle López de Hoyos, número 171, había realizado trabajos de pintura y acondicionamiento, letras que trató de negociar de diversos establecimientos bancarios, sin que se abonase el importe en ninguno, ni sufriese perjuicio económico la sociedad "Trema Osnur", entidad ésta que según asevera su representante, adeudaba al procesado por la obra y trabajos que éste realizara la cantidad de 119,334,87 pesetas. El procesado que en la época en que confeccionó las letras se hallaba en difícil y angustiosa situación económica ingirió con exceso bebidas alcohólicas, a lo que no estaba habituado, mermando muy notablemente, aunque no anulasen en su totalidad, su voluntad, conocimiento y demás facultadesintelectuales.
RESULTANDO que en la citada sentencia se estimó que los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa, en grado de tentativa comprendido en los artículos 528, primero, y 529, primero y tercero último párrafo del Código Penal ; y de un delito de falsedad en letras de cambio previsto y penado en los artículos 303 y 302, primero y segundo, del Código Penal y que de dichos delitos es criminalmente responsable en concepto de autor el procesado Luis Alberto por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad: en la estafa, agravantes 14 y 15 del Código Penal; en la falsedad agravante quince del artículo 10 en relación con la regla quinta del artículo 61 del Código Penal. Y en los dos delitos atenuante número 1 en relación con el artículo 1 del artículo 8, ambos del Código Penal , y contiene el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos condenar y condenamos al procesado Luis Alberto , como responsable en concepto de autor de un delito de estafa en grado de tentativa con las agravantes de reiteración y reincidencia y la atenuante de trastorno mental transitorio a la pena de un mes y un día de arresto mayor, con la accesoria de suspensión de cargo público, profesión u oficio y derecho de sufragio durante el cumplimiento de la condena y como autor de un delito de falsificación en letras de cambio, con la agravante de reincidencia, múltiple, y la atenuante calificada de trastorno mental transitorio incompleto a la pena de 6 meses y 1 día de presidio menor, con las accesorias de suspensión de cargo público, profesión u oficio y derecho de sufragio durante el cumplimiento de la pena, multa de 40.000 pesetas con arresto sustitutorio de 20 días caso de insolvencia e impago, y pago de costas. Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa. Recábese del Instructor la pieza de responsabilidad civil.
RESULTANDO que el recurso de Luis Alberto se basa en los siguientes motivos: Único. Por quebrantamiento de forma acogido al número primero del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 746, número seis, de la propia Ley , al no haber accedido el Tribunal de la Audiencia Territorial, digo Provincial, a la suspensión del juicio oral ante la revelación inesperada durante el acto del juicio de una conducta del procesado que pudo no ser responsable de los hechos que se le imputaban como delictivos, al considerar la defensa necesario nuevos elementos de prueba para una mejor defensa de su patrocinado. Por infracción de ley. Único. Por infracción de ley, con base en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa, sin que en los declarados probados consten los requisitos para configurar el engaño, elemento de naturaleza objetiva fundamental para la tipificación de dicha figura delictiva; con violación de los artículos 529, número primero, en relación con el 528, número primero, del Código Penal , que han sido infringidos por aplicación indebida. No conceptúa necesaria la celebración de vista..
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y mostró su conformidad con la no celebración de vista e impugnó por escrito. #
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO que ejercitado el primer motivo del recurso por quebrantamiento de forma al amparo del número primero del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con base a lo dispuesto en el artículo 746, número seis, de la citada Ley de Trámites al no haberse accedido por la Sala a la suspensión del juicio oral para la practica de nuevas propuestas por la defensa en el curso del mismo, es preciso tener en cuenta que la defensa ante la revelación que la misma calificó de inesperada, deducida de la prueba testifical practicada, de que el* procesado cuando falsificó las letras llevaba una temporada consumiendo bebidas alcohólicas en cantidad, si bien solicitó la suspensión del acto para la ampliación de pruebas, no solicitó específicamente la práctica de una nueva prueba como era la pericial psiquiátrica, ni expuso al Tribunal los extremos sobre los que ésta habría de versar, por 16 que privó a la Sala de los elementos indispensables para juzgar sobre su necesidad y pertinencia, sin que por otra parte tal denegación hubiese producido la indefensión del procesado, a quien en la resolución que ahora se impugna le fue apreciada generosamente, a base de las declaraciones testificales prestadas en acto, la circunstancia atenuante del número primero del artículo 8.° del Código Penal , estimando que éste tenía alteradas, sus facultades mentales por la ingestión de bebidas alcohólicas en grandes cantidades, lo que no era habitual, que aunque no anularon su voluntad y sus facultades intelectivas en su totalidad si la mermaron en grado extremo, originando una situación de trastorno mental transitorio incompleto que justifica la disminución de la pena legalmente señalada en un grado, razones por las cuales procede la desestimación de dicho motivo. CONSIDERANDO que el segundo motivo interpuesto por fondo, en el que se denuncia la infracción por aplicación indebida de los artículos 529, primero y tercero, del Código Penal , por no constar acreditada la existencia del engaño como elemento indispensable para la construcción de la figura delictiva aplicada en la sentencia, aunque sea en grado de tentativa, hace necesario para su resolución tener en cuenta que latentativa ha de entenderse constituida por todos aquéllos actos que son exteriorización de una voluntad criminal dirigida a la lesión de u bien jurídico en forma típica y que, sin embargo, no llegan a alcanzar el resultado querido y asimismo típico por un accidente o causa extraña al voluntario desistimiento del agente, quedándose por tanto detenida la ejecución en una forma imperfecta o incompleta del delito o como se ha dicho por algún insigne penalista en un "torso de delito", que debe ser considerada como una de las llamadas causas de extensión de la pena, cuya aplicación a tal forma, se fundamenta en el peligro real concreto e inminente que su realización representaría para el bien jurídico penalmente protegido; ahora bien resulta evidente que tal "peligro corrido" sólo puede derivarse de los llamados actos ejecutivos, como viene precisándose desde que el Código Penal Francés de 1810 ; exigió en su artículo 2 , para calificar una conducta de tentativa, "un comienzo de ejecución" de donde el requisito paso a la mayor parte de los Códigos Europeos y entre ellos al nuestro, que en su artículo 3 .°, aquí invocado como infringido, exige que se "dé principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores" que por tanto serán ejecutivos, lo que para su comprensión exige una previa distinción entre éstos que constituyen el suelo o: límite mínimo del delito tentado y los llamados preparatorios, que quedan fuera del ámbito señalado a esta, y vienen considerados como impunes al no significar su realización un peligro directo, inmediato, y concreto o unívoco para la" seguridad de los bienes jurídicos, cuya línea limítrofe o frontera debe colocarse en el terreno de la tipicidad concretamente en la zona del tipo por ellos afectada, de tal manera que hoy resulta pacífico entre los penalistas que si tales actos exteriores inciden en el llamado núcleo del tipo es decir, si suponen la realización- del verbo activo que rige la figura delictiva, deben de ser considerados como de ejecución, mientras que aquellos otros que mantienen su actividad en la llamada zona periférica, por no ir dirigidos a la ejecución del verbo rector, sino solamente a posibilitar y facilitar éste, vienen siendo calificados como preparatorios de tal suerte que la tentativa de homicidio requiere para su existencia que su autor haya empezado a matar, no bastando que el inculpado haya comprado un cuchillo o una pistola o una sustancia venenosa, pues tales actos todavía no van dirigidos directa e inmediatamente, como exige el citado precepto a la muerte de un hombre y asimismo en el tipo de la estafa para que pueda darse el delito en su forma imperfecta, habría que empezar a engañar o defraudar, poniendo en acción o movimiento ante la persona elegida como víctima, el ardid o maquinación ideada con el fin de inducirla a que consienta o realice, por sí misma el perjuicio patrimonial, que tiende a producir el lucro del agente; criterio que actualmente es mayoritario en la doctrina científica y recibe el nombre de "teoría formal-objetiva"; sin que falten autores que encontrándola demasiada estrecha e impunista traten de complementarla y ampliarla a través de la denominada "teoría objetivo- individual", que acoge en el ámbito de la tentativa toda actividad, que a juicio de un observador objetivo, que conozca el plan concreto del autor, se muestre "ex-post" y según una concepción natural y normal de los hechos ("id, quod plerumque accidit") como parte integrante y necesaria del comportamiento típico enjuiciado.
CONSIDERANDO que haciendo aplicación de ambos criterios al caso de autos y teniendo en cuenta queen el resultando táctico del la resolución recurrida se da como probado que el procesado, rellenó los espacios en blancos de las cambiales caprichosamente, estampando en los aceptos firmas supuestas e ilegibles, sin imitación de ninguna legítima, pero haciendo uso en la antefirma del sello de la sociedad "Trema Osnur", tratando posteriormente de negociarlas en distintos establecimientos bancarios y aunque ninguno de ellos le descontase su importe, no puede quedar duda de que con tal proceder empezó a engañar, tratando de defraudar a éstos, fingiendo negociaciones imaginarias de las que eran consecuencia tales letras, poniendo en peligro los respectivos patrimonios, de tales personas jurídicas a través de una entidad continuada, presidida por el mismo designio o propósito de obtener dinero, para cuyo cumplimiento resultaba necesaria según una dinámica natural de la estafa proyectada, la falsificación y negociación de las letras, como una etapa indispensable para realizar el plan delictivo concretamente proyectado, que se hubiera consumado sin necesidad de más actos, si cualquiera de los Bancos se hubiera decidido a tomar a descuento las falsas cambiales, cómo era de esperar y perseguía el recurrente, por lo que es necesario concluir que éste cometió efectivamente un delito de estafa del número primero del artículo 529 , primero, en grado de tentativa, por el que viene condenado, apreciación que provoca como consecuencia que también éste segundo motivo haya de ser rechazado.
Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por la representación del procesado Luis Alberto contra la sentencia pronunciada por la Audiencia de Madrid, de fecha 5 de junio de 1978 , en causa seguida al mismo por delito de tentativa de estafa y falsificación. Condenamos al recurrente al pago de las costas del presente recurso, y a la pérdida del depósito que tiene constituido al que se dará el destino legal. Comuniqúese esta resolución al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes.
Así, por esa nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Diaz Palos.-Bernardo Francisco Castro Pérez.- Manuel GarcíaMiguel.-Rubricados.
Publicación,-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don Bernardo Francisco Castro Pérez, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.
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