SAP Vizcaya 388/2018, 3 de Octubre de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Octubre 2018 |
| Número de resolución | 388/2018 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-15/003614
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2015/0003614
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 287/2018
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 6 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 284/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: URIBE KOSTA INVERSIONES S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:BELEN PALACIOS MARTINEZ
Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL ARGARATE ORTIZ
Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD PROPIETARIOS N NUM000 CALLE000 DE GATIKA
Procurador/a / Prokuradorea: ELENA FDEZ. DE MARTICORENA CERECEDO
Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO JAVIER ITUARTE LOPEZ
S E N T E N C I A N.º 388/2018
ILTMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a tres de octubre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Iltmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 284/2015 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo, a instancia de URIBE KOSTA INVERSIONES S.L. apelante - demandado, representado por la procuradora Sra. BELEN PALACIOS MARTINEZ y defendido por el letrado Sr. JOSE MANUEL ARGARATE ORTIZ, contra COMUNIDAD PROPIETARIOS N NUM000 CALLE000 DE GATIKA apelado - demandante, representada por la procuradora Sra. ELENA FERNANDEZ DE MARTICORENA
CERECEDO y defendida por el letrado D. FRANCISCO JAVIER ITUARTE LOPEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 de abril de 2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Que la referida sentencia de instancia, de fecha 19 de abril de 2018, es del tenor literal que sigue: FALLO:Estimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dª Elena Fernández de Marticorena Cerecedo, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios la CALLE000 nº NUM000 de Gatika, contra Uribe Kosta Inversiones, S.L. y condeno a ésta a ejecutar de modo adecuado la totalidad de los trabajos previstos en el Punto II.- del Anexo del Informe Técnico Pericial definitivo redactado por Don Cipriano que obra en los autos como documento nº 9 de la demanda, así como actuaciones complementarias relativas a licencias, permisos, tasas e impuestos para la reparación de los defectos detectados en las viviendas y elementos comunes que conforman la comunidad detallados en el informe por incumplimiento contractual, con imposición de costas a la parte demandada.
Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de URIBE KOSTA INVERSIONES SL se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 287/18 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.
Que por providencia de la Sala, de fecha 17 de julio de 2018, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 2 de octubre de 2018.
Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.
Como primer motivo de apelación se formula el relativo a la infracción por el órgano a quo de las normas reguladoras del onus probandi en el fundamento jurídico quinto, trasladando a la empresa promotora la carga de acreditar que los defectos o daños en el edificio no se deben a su mal hacer profesional cuando es la Comunidad la que debe probar que los daños y defectos que reclama son imputables a la promotora y no a otras causas. Se alega que ante los plazos de la LOE solo cabe abordar la responsabilidad contractual via art.
1.101 del Cº.c ., no pudiendo aplicar la presunción de que si existen defectos se debe al mal hacer de la apelante y del informe pericial de adverso se verifica que las deficiencias reclamadas se producen en los meses de abril y junio de 2013 y la inscripción registral de Obra Nueva terminada lo es de los meses septiembre y noviembre de 2006. Se alega que no existe ni un solo elemento probatorio que acredite que las deficiencias se deben al hacer profesional de la hoy apelante. Se argumenta que el órgano a quo parte del informe pericial, pero en el mismo no se recoge el origen de las deficiencias y menos que sean imputables a la apelante, limitándose el perito a efectuar una presunción, y así en cuanto a las filtraciones de agua mantiene que no conoce las causas, por lo que pide su absolución en esta deficiencia.
En segundo lugar se alega error en la valoración de las prueba, ya que se acredita que la actora no ha realizado ninguna labor de mantenimiento, ni se acredita documentalmente ni lo pudo aclarar el administrador de fincas. Por otro lado no se ha reclamado deficiencia alguna en cuanto a los siete años primeros del edificio, luego ante la prueba de obras o labores de mantenimiento, se alega que las deficiencias tienen su causa en dicha falta de mantenimiento por parte de la Comunidad. a ello suma como rechazables los argumentos de la sentencia para rechazar los informes realizados por los otros técnicos por haber intervenido en el propio proceso productivo. Dichos peritos mantiene la responsabilidad de la Comunidad por la falta de mantenimiento y entiende la recurrente que su criterio ha de prevalecer por cuanto en cuanto a las humedades en los áticos es un problema de sellado, y los sellados se han de mantener y reparar. En las filtraciones de agua y humedades en los techos de los aleros, se mantiene por dichos peritos que la causa es la existencia de tejas rotas y movidas, en cuanto a las condensaciones porque es una cuestión ajena a la promotora al obedecer a problemas de ventilación, siendo la cuestión de las fisuras una cuestión normal en toda construcción y en cuanto al goteo del canalón se debe al deterioro del sellado de las juntas del canalón cuyo mantenimiento incumbe a la Comunidad.
La contraparte se opone al recurso.
En primer lugar se ha de señalar que la sentencia de instancia no yerra cuando recoge que: " no ejercita la actora las acciones derivadas del artículo 1.124 del Código Civil, sino que entabla acción de responsabilidad civil contractual del artículo 1.101 en relación con los artículos 1.591 del Código Civil y Ley de Ordenación de la Edificación, acción que la jurisprudencia ha declarado compatible con la acción de cumplimiento contractual dirigida contra aquel agente de la edificación que intervino en los negocios jurídicos de transmisión, que es lo que ocurre en el presente caso. Dicha compatibilidad así mismo resulta del artículo 17 de la Ley 38/1999, que deja a salvo de la responsabilidad que regula las eventuales acciones contractuales.
Y dentro de tal acción de responsabilidad civil, la parte actora exige en primer lugar el cumplimiento por la demandada de la obligación de hacer que proceda y que, en caso de no ser ejecutadas se condene a la demanda al pago de una cantidad equivalente, lo que no viene a implicar sino la pretensión de que, en ejecución -y ello porque presupone la propia demandada la preexistencia de sentencia estimatoria- se produzca dicha sustitución de la obligación de reparar in natura que exige en primer lugar, sin que en ningún caso se esté ejercitando acción de resolución alguna como presupone la demanda.". Dejando sentado ello y por lo que hace al primer motivo del recurso partiendo de la acción del art. 1101 del Cº.c . como recoge la sentencia de instancia : " A diferencia de lo que ocurre con las acciones previstas en la Ley de Ordenación de la Edificación en que se establece un plazo de garantía, la acción de incumplimiento contractual no parte en su configuración de la existencia de un plazo en que deban aparecer los vicios en la cosa objeto del contrato, razón por la cual, además del ejercicio de la acción dentro del plazo de prescripción referido, es precisa la existencia de justificación de que los daños o defectos que motivan la reclamación derivan de una entrega de cosa distinta -aliud pro alio- o con incumplimiento de los términos de la entrega. A este respecto debe indicarse que para que prospere la acción de incumplimiento no es preciso que los defectos existentes en la cosa objeto de entrega sean de tal envergadura que permitan la aplicación de la doctrina del aliud pro alio o incumplimiento contractual por entrega de cosa distinta.
Así, por ejemplo, la Sentencia nº 568/2017, de 25 de julio, de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (ROJ: SAP B 13898/2017 - ECLI:ES:APB:2017:13898 ) dispone que "según reiterada doctrina jurisprudencial, el promotor, como propietario del solar, constructor y dueño de la edificación, vendedor de los pisos y locales y beneficiario del complejo económico jurídico que la construcción supone, asume la condición de contratista frente a quienes, por compra, adquieren de él toda o parte de la obra construida, sin que a ello obste el que sea un tercero, persona natural o jurídica, quien...
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