STS 45/1980, 8 de Febrero de 1980

Formulado al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; denuncia la infracción del artículo 1.091 del Código Civil , por el concepto de violación por inaplicación. A) Procede amparar el presente motivo en el número primero del citado artículo 1.692. B) Se cita como infringido, por el concepto de violación por inaplicación, el artículo 1.091 del Código Civil , en cuanto el pedimento de la reconvención, acerca de que se practique la recepción de la obra, al no ser estimado en la sentencia recurrida, se infringe con ello el mentado artículo sustantivo. C) Fundamento jurídico del motivo primero. En el contrato de obra se establece: "... terminada la obra, se efectuará la recepción provisional de la misma». En base al citado pacto, mi representada formuló pretensión reconvencional en tal sentido. La sentencia (recurrida alude al alegato de mi representada "de estar pendiente todavía de efectuarse la recepción de la obra en la forma acordada, pero no como base del expresado pedimento reconvencional. No se estima o rechaza dicho pedimento de mi representada. La infracción de este artículo, y por el mismo concepto, tiene lugar en cuanto el fallo de la sentencia no estima el pedimento quinto de la reconvención formulada por mi representada en el momento procesal correspondiente. La pretensión reconvencional de referencia es un derecho de mi representada que nace del pacto noveno del contrato de obra.

Formulado al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia la infracción del artículo 1.100, apartado último, del Código Civil , por el concepto de interpretación errónea en- relación al artículo 1.124 del mismo Código y doctrina legal sobre reconocimiento de la "exceptio non adimpleti contractus». A) Procede amparar el presente motivo en el número primero del mentado artículo adjetivo 1.692, porque el fallo de la sentencia recurrida, al disponer: "... facultando a la expresada Cooperativa a que retenga 600.000 pesetas hasta tanto no se hayan realizado los trabajos de anterior referencia, con los intereses legales de la cantidad en primer lugar expresada, menos las 600.000 pesetas retenidas, desde la fecha de la firmeza de la sentencia», infringe por el concepto de interpretación errónea un precepto sustantivo. B) Se cita como infringido, por el concepto de interpretación errónea, el mentado artículo 1.100, último párrafo, del Código Civil , en relación al artículo 1.124 del mismo Cuerpolegal , en cuanto dan validez legal a la "exceptio non adimpleti contractus» (excepción de contrato no cumplido), porque en base a dicha excepción el Juzgado condenó a la demandada al pago de la cantidad que se dice, con derecho a retenerla mientras el demandante no realice lo necesario para subsanar los defectos que se especifican, modificando la sentencia recurrida parcialmente dicho fallo, según se expone en el apartado A), utilizando la misma argumentación jurídica que la sentencia del Juzgado para el suyo. Se llega al fallo de la sentencia recurrida modificando el de la sentencia del Juzgado infringiendo por el concepto de interpretación errónea el artículo 1.100, último párrafo, del Código Civil , citado expresamente por el Juzgado y aceptado por la Sala de Instancia, en cuanto establece la obra para un obligado únicamente el otro cumpla. Por consiguiente, según dicho precepto sustantivo, la demandada no incurrirá en mora en su obligación de dar en tanto el actor no cumpla con su obligación de hacer, independientemente de la cuantía que resultare, en su caso, de tenerse que ejecutarse en la forma prevista en el artículo 924, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y no habiendo mora posible para la demandada, no se le puede condenar al pago de intereses desde la firmeza de la sentencia, ni a dar la cantidad que se fija al actor antes de que éste cumpla o se allane a cumplir con la obligación de hacer a que se le condena.

Formulado al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia la infracción del artículo 1.098, párrafo segundo, del Código Civil , por el concepto de violación.

1. Procede amparar el presente motivo en el número primero del citado artículo 1.692 de la Ley de Procedimiento , por contener el fallo de la sentencia recurrida en cuanto fija en 600.000 pesetas la cantidad a retener por la demandada, hasta que el actor no proceda a la reparación de los defectos que se señalan, violación de un precepto sustantivo expresamente invocado en el escrito de contestación a la demanda y de reconvención. B) Se cita como infringido por dicho fallo, por el concepto de violación, el artículo 1.098 del Código Civil , en cuanto establece que si el obligado a hacer alguna cosa la hiciere contraviniendo el tenor de la obligación, se mandará ejecutar a su costa. C) Fundamento jurídico del motivo tercero.-1. El deber de prestación del actor es la corrección de los defectos de la obra.-2. Los efectos de la obligación de hacer impuesta al actor no pueden ser valorados, porque, el valor de los mismos no tiene incidención para llevarse a cabo su cumplimiento, ya que si no la cumple voluntariamente el obligado, se hará por un tercero a su costa.-3. Al no ser valo-rables los efectos de la obligación de hacer impuesta al actor resulta inoperante la valoración aproximada efectuada por el Perito y que se recoge en el sexto Considerando de la sentencia recogida, porque dicha peritación no equivale al supuesto previsto en el artículo 1.598 del Código Civil ; y no tiene como finalidad determinar el coste de la reparación de los defectos, cuyo valor no afectará nunca a la Cooperativa demandada.- 4. La valoración efectuada por la sentencia recurrida de los defectos cuya reparación se impone al actor, supone la infracción por violación del artículo 1.098, párrafo segundo del Código Civil , al no ser valorable dicha obligación frente a la parte beneficiaría de la misma.

Formulado al amparo del número séptimo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por error de Derecho en la apreciación de las pruebas; denunciándose la infracción por inaplicación del artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A) Procede amparar el presente motivo en el número séptimo del citado artículo 1.692 de la Ley Procesal , porque en la apreciación de la prueba pericial practicada por Arquitecto referente a la revisión de precio de la obra ha habido error de Derecho. B) Ha habido dicho error de Derecho por haberse infringido, por el concepto de inaplicación, del artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que remite el artículo 1.243 del Código Civil , en cuanto establece que la prueba pericial será apreciada según las reglas de la sana crítica. C) Fundamento jurídico del motivo cuarto.-1. El actor, al amparo del pacto cuarto del contrato de obra, practicó la revisión de precios según la fórmula polinómica convenida, reclamando por tal concepto 899.178,50 pesetas correspondientes a la segunda certificación de obra ejecutada, 583.302,85 pesetas en la tercera certificación y 1.588.910 pesetas en la certificación última.- 2. La sentencia recaída en primera instancia absolvió a la entidad demandada del pedimento del actor sobre las cantidades reclamadas por el concepto de revisión de precios, en base a los argumentos expuestos en sus Considerandos colocados en el lugar noveno y décimo, éste expresamente no aceptado, por la sentencia dictada en segundo grado. La sentencia recurrida declara: "apreciándose como sensiblemente correctas las revisiones conformadas por el Arquitecto en las certificaciones segunda y tercera, rebajándose la cuarta a 1.050.273, en lugar de las 1.588.910 que se facturan de acuerdo con el dictamen del Perito informante, que a instancias precisamente de la Cooperativa, así con razón de ciencia lo establece y es de admitir». El Perito informante Arquitecto don Juan Lliboutry, al contestar al extremo segundo' de la parte actora, establece como correctas las revisiones de precios de las certificaciones segunda y tercera, y una reducción de un tercio en el aumento consignado por la fórmula polinómica, es decir, que el aumento por dicho concepto debe aplicarse en la cuarta certificación, deberá ser de los dos tercios del 16 por 100, correspondiendo una cuantía de 1.059.273,36 pesetas, en vez de las 1.588.910,04 señaladas en dicha certificación. En el acto de emisión del dictamen pericial dice el señor Perito que para fijar dicho precio real se toma en consideración el tiempo de ejecución de obra, según se establece en el contrato, y que en el caso actual, debía ser de un año, y según la información obtenida de la dirección facultativa de la obra, cuatro meses fueron necesarios por obra no prevista, añadiendo que se establecepara las obras un período que abarca aproximadamente desde el mes de mayo de 1974 hasta mediados del mes de noviembre de 1975, lo cual supone un período total de un año y medio. Sin embargo, de documentación obrante en autos se deduce que el plazo de doce meses señalados para la ejecución de la obra ha de contarse desde la fecha de dicho contrato, 11 de febrero de 1974, y termina a, mediados de noviembre de 1975, lo cual supone un período total de veintiún meses, y no los dieciocho meses señalados por el señor Perito, excediendo, por tanto, en nueve meses el tiempo de ejecución de obra convenida en el contrato, que se fija en un año. Y con los cuatro meses que se señalan para la ejecución de obra no prevista, el retraso será de cinco meses, en lugar de los dos meses del dictamen. Si un retraso de dos meses tiene una incidencia de 530.637,04 pesetas, el retraso efectivo de cinco meses tendrá una incidencia muy superior, repercutiendo al mismo tiempo en el valor de las revisiones de precios de las certificaciones segunda y tercera, en cantidades no concretadas. El aumento aplicado a las certificaciones segunda, tercera y cuarta por la revisión de precios de materiales y mano de obra debe ser disminuido en la proporción del retraso de cinco meses. Y al ser indeterminadas y desconocidas el valor de dichas modificaciones, que han de restarse de las cantidades señaladas en el dictamen pericial, convierten en indeterminadas también las revisiones de precio, siendo por tanto improcedente la condena al pago de las expresadas cantidades.

Formulado al amparo del número séptimo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por error de Derecho en la apreciación de las pruebas; denunciándose la infracción por inaplicación del artículo 1.232, párrafo primero, del Código Civil . Procede amparar el presente motivo en el número séptimo del citado artículo 1.692 de la Ley Procesal , porque en la apreciación de la prueba de confesión en juicio del actor, concretada a la posición undécima del pliego de posiciones presentados por la demandada. Según la normativa del artículo 1233 del Código Civil , por lo que no ha sido estimado en el fallo de la sentencia recurrida el pedimento quinto de la reconvención, y ha sido infringido dicho precepto sustantivo por su inaplicación. La confesión del actor hace referencia al pacto noveno del contrato y dice: "Que no se ha levantado el acta que dice dicho pacto, ni ha recibido el confesante las cantidades que allí se especifican.» El valor de dicha prueba, según el artículo 1.232 citado "la confesión hace prueba contra su autor». La valoración de dicha confesión prueba cumplidamente el hecho básico del pedimento quinto de reconvención. Y el no ser estimado en el fallo de la sentencia recurrida, ha sido motivado por haberse cometido error de Derecho en la apreciación de dicha prueba de confesión, al infringirse el articuló del Código Civil que regula la normativa de valoración de la confesión.

RESULTANDO que admitido el recurso e instruidas las partes, se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Visto siendo Ponente el Magistrado don José Beltrán de Heredia y Castaño.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que en el motivo primero del recurso, y por el cauce del número 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento , se denuncia inaplicación del 1.091 del Código Civil , por entender que la sentencia recurrida no tuvo en cuenta lo dispuesto en el pacto noveno del contrato origen de todas las actuaciones, de 11 de febrero de 1974, que en el decir del recurrente, establece que "el 5 por 100 de las certificaciones de obra ha de quedar retenido por la propietaria hasta que hayan sido subsanados los defectos habidos en la construcción»; lo cual no es exacto, pues lo que dicho pacto afirma, y es a lo único a que se refiere el punto quinto del suplico de la reconvención, es que "terminada la obra, se efectuará la recepción, provisional.., precediéndose en este momento a reintegrar al constructor las cantidades deducidas de las certificaciones a las que se refiere el pacto tercero..», según el que los pagos se harán trimestralmente con presentación del oportuno certificado de obra, debiendo entregar la propietaria, a los treinta días, una letra de cambio por el importe del valor de aquél, menos un 5 por 100 del mismo, que constituye la fianza para la propiedad, que será reintegrado al constructor al firmar el acta de recepción provisional, de donde resulta evidente que ésta y el consiguiente reintegro del 5 por 100 no se condicionan para nada a la subsanación de los vicios o defectos que pudieran existir, pues incluso el segundo inciso del pacto noveno dice de modo expreso que "el acta de recepción provisional (con el pertinente y aludido reintegro) no excluirá la posibilidad de la responsabilidad posterior en la forma y plazos que previene el artículo 1.591 del Código Civil para el supuesto de existir vicios en la construcción», que es justo lo que aquí sucedió y a lo que se atuvo el juzgador, de acuerdo con los términos literales del contrato, en virtud de la fuerza vinculante que le otorga el artículo 91 del Código , pues hay constancia en los autos de que la obra no sólo se terminó, sino que se entregó con la recepción de las llaves el día 11 de diciembre de 1975 y la propietaria, en el acto de conciliación, llegó a ofrecer una forma de pago (reconociendo la obligación del mismo) distinta de la concertada, sin que la falta de firma de la recepción pueda achacarse al constructor, que, precisamente porque se comprobó la existencia de vicios y defectos, resultó condenado a su reparación, ordenándose que del precio debido se retuviese la cantidad pericialmente fijada para ello, y sinque sea admisible la versión tergiversada que ahora ofrece el recurrente, quien si realmente estimó que había habido un equívoco interpretativo -que en realidad es lo que está alegando-, pudo y debió impugnar la interpretación llevada a cabo por el Tribunal "a quo», demostrando la infracción de alguna de las normas que, a la hermenéutica contractual, dedica el Código Civil en los artículos 1.281 y siguientes , lo que ni siquiera se ha intentado, todo lo cual conduce a la desestimación del motivo examinado.

CONSIDERANDO que como consecuencia de lo anteriormente expuesto, en lo que tiene de base fáctica, declarada probada por la sentencia recurrida y no desvirtuada en este trámite, resulta igualmente inaceptable el motivo segundo, que también se ampara en el número 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento , para alegar interpretación errónea del 1.100, en relación con el 1.124, ambos del Código Civil y de la doctrina legal sobre la "exceptio non adimpleti contractus», puesto que el constructor -actual recurrido- terminó la obra contratada en el tiempo fijado -con el retraso consiguiente a las alteraciones convenidas con la propietaria-, que entregó a la Cooperativa, la cual, para retrasar el cumplimiento de su obligación de pago del precio, discutió la revisión de precios prevista en el contrato, propuso, según se dijo, otra forma de pago y negóse, en definitiva, a efectuar formalmente la recepción de la obra; negativa que no puede justificarse con la existencia de vicios o defectos cuya reparación jurídica, en casos como el presente, no puede ampararse exclusivamente en la normativa genética de los artículos 1.100 y 1.124 de nuestro primer Código sustantivo , sino en la específica del artículo 1.591, que fue la que, en concreto, se determina en el pateo noveno del contrato de 1974, rector de la relación contractual; pero, además, porque el alegado, circunscrito procesalmente a la excepción de "contrato no cumplido», que impide a quien no cumplió su prestación, exigirla de la contraparte, se hace ahora por vez primera por la entidad demandada que figura como recurrente, que no lo hizo en el período pertinente del pleito de que traen causa estas actuaciones, constituyendo, por tanto, una cuestión nueva que tiene vedado su acceso a la casación, de acuerdo con el número 5 del artículo 1.729 de la Ley de Enjuiciamiento en la conocida por lo reiterada doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo, según afirmó la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, en su Considerando cuarto, a pesar de que en el décimo-tercero reconozca "el derecho de la propietaria a retener, hasta la eliminación de los vicios o defectos, la cantidad que adeuda, por haberlo así interesado en el extremo quinto de la súplica de la reconvención y ser conforme a la "exceptio non adimpleti contractus», en definitiva alegada, que deriva de los artículos 1.100 y 1.124 del Código Civil ...».

CONSIDERANDO que, en efecto, lo que la sentencia de primer grado dice en ese Consirerando decimotercero, en el que fundamentalmente se basa el recurrente, no puede prevalecer frente a lo declarado en el cuarto, porque el alegato no consta en la contestación a la demanda, ni en la reconvención, ni en el escrito de duplica; como tampoco figura en el citado punto quinto del suplico de la reconvención, pues lo que allí se pide es que "se practique la recepción definitiva de la obra en la forma debida, levantándose acta de dicha recepción.., haciéndose en dicho acto liquidación de la cantidad de 987.845 pesetas retenidas en concepto de garantía, dándose a la misma el destino legalmente procedente», sin aludir para nada a la discutida excepción, ni mencionar al menos indirectamente la posibilidad de retener el total de la cantidad adeudada hasta que se reparasen los defectos, y sin que exista la posibilidad legal de admitir un planteamiento tácito, habida cuenta su carácter excepcional; siendo de añadir, además, que en contra de lo que afirma el recurrente, aquel Considerando decimotercero no fue aceptado por la sentencia recurrida, pues la aceptación que ésta hace de los Considerandos de la de primer grado lo es sólo "sustancialmente y en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone».

CONSIDERANDO que asimismo desestimable es el motivo tercero, que por igual vía procesal que los anteriores denuncia, violación del artículo 1.098 del Código Civil , pues el recurrente parece olvidar que lo que este precepto determina es que si el obligado a hacer una cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa, añadiéndose en el párrafo segundo que lo mismo se observará si la hiciere contraviniendo el tenor de la obligación, normativa general para toda clase de obligaciones de hacer que forzosamente tiene que atemperarse, como con acierto hizo el Juzgador, a la específica antes referida para este tipo de, contratos, del artículo 1.591, convertida en ley particular en el contrato de 1974, pues habiéndose hecho y entregado la obra contratada, la posible contravención del deber de atenerse "al tenor de la obligación» no puede establecerse en abstracto ni con base exclusiva en la voluntad unilateral de la contraparte, que busca con su alegato apoyo para no cumplir lo que a ella a su vez le incumbe, sino en la decisión judicial que, ateniéndose a la prueba que se practique, ponga fin a la disputa, decisión que en este supuesto no sólo no viola la norma invocada, sino que fundándose en la misma, manda retener del precio debido el importe de dichas reparaciones, justo de acuerdo con lo preceptuado en aquel artículo 1.098, pero como es lógico reducido a lo que sólo entonces se puede considerar exigible y naturalmente en la medida y cuantía que la autoridad judicial fije, haciendo uso de la prudente apreciación discrecional que la Ley le permite.

CONSIDERANDO que la misma suerte adversa que los precedentes deben comer los dos últimos motivos formulados, que por el cauce del número 7 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento , denuncian error de Derecho en la apreciación de la prueba, en un caso (motivo cuarto) con violación porinaplicación del artículo 632 del propio Cuerpo legal , y en el otro (motivo quinto) por el mismo concepto de infracción del 1232 del Código Civil , referente a la confesión en juicio; desestimación que resulta de lo siguiente: a) porque es constante y reiterada la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo en el sentido de que las reglas de la sana crítica, de acuerdo con las que, y según dispone el artículo 632 de la Ley adjetiva, deberá apreciarse la prueba pericial, no constan en precepto legal alguno que pueda citarse como infringido en casación; y b) porque igualmente es conocida por su reiteración la doctrina jurisprudencial a tenor de la cual los resultados que obtiene el juzgador valorando conjunta y armónicamente la prueba practicada en la instancia, no pueden desarticularse con un medio aislado, por importante que sea, como la confesión, que por otra parte es intrascendente en este caso, pues se refiere al reconocimiento por el constructor -hoy recurrido- de que no tuvo lugar la recepción de la obra, pero entiéndase bien, la recepción formal con las firmas pertinentes, pues hay constancia en autos, según se ha referido, de que de hecho se entregó y se recibió, como también la hay de que aquella falta no es imputable al constructor confesante, que no tiene porqué ser quien sufra sus consecuencias desfavorables.

CONSIDERADO que la desestimación de los cinco motivos formulados en la forma que se ha expuesto, supone la del recurso en su totalidad, con el consiguiente pronunciamiento del artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento , referente a las costas, no así el relativo al depósito, que no fue constituido, al no ser conformes de toda conformidad las dos sentencias de instancia.

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la Sociedad Cooperativa de Viviendas para Productores de Industrias Químicas de Montornés del Valles», contra la sentencia pronunciada por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, en fecha 30 de mayo de 1978 ; condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso, y a su tiempo comuniqúese esta resolución a la expresada Audiencia, con devolución a la misma de las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado», e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julio Calvillo.-José Beltrán de Heredia y Castaño.-Manuel González Alegre.-Carlos de la Vega.-Antonio Sánchez Jáuregui.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha por el excelentísimo señor don José Beltrán de Heredia y Castaño, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Ponente en estas actuaciones, hallándose la misma celebrando audiencia pública, de lo que como secretario, certifico.-Antonio Docavo.-Rubricado.