STS 1496/1983, 12 de Noviembre de 1983

Núm. 1.496.-Sentencia de 12 de noviembre de 1983

PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de forma e infracción de ley.

FALLO

No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Teruel de 6 de noviembre de 1981 .

DOCTRINA: Malversación impropia. Atribución del carácter de funcionario público al encargado por

cualquier concepto de caudales públicos, aunque pertenezcan a particulares.

El tipo de malversación impropia que se recoge en el artículo 399 del Código Penal supone una

extensión legal de los tipos que se encuadran dentro de los numerales 394 a 398, inclusive, del

propio Código Penal, mediante el mecanismo de acudir a una doble ficción, cual es, de una parte,

la de conceder a los encargados por cualquier concepto de caudales públicos y administradores o

depositarios de los mismos por título de embargo, secuestro o depósito por autoridad pública incluso si pertenecieren a particulares- el carácter y condición de funcionario público en virtud del

nombramiento por autoridad competente y, de otra, la de considerar caudales a los fondos, rentas o

efectos pertenecientes a los entes que se indican o a los bienes y demás efectos de carácter

público por destino o afección. (S. 12 noviembre 1983.)

En Madrid, a doce de noviembre de mil novecientos ochenta y tres.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por Humberto , contra sentencia pronunciada por la Audiencia de Teruel en fecha 6 de noviembre de 1981 en causa contra dicho procesado y otro por delito de malversación, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y el referido procesado representado por el Procurador don Manuel Infante Sánchez-Torres y dirigido por el Letrado don José María Stampa Braum, siendo igualmente parte en concepto de recurrido al Sr. Abogado del Estado. Siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Juan Latour Brotóns.

RESULTANDO

RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida dice así: Primero.-Resultando que son hechos probados y así se declara: Que el procesado Humberto , mayor de edad, anteriormente condenado en firme en sentencias de 25 de marzo de 1961 a las penas de tres meses de arresto mayor porun delito de tenencia ilícita de armas y cien pesetas de multa por una falta de amenazas en la causa número 7 de 1961 seguida en el Juzgado de Instrucción de Teruel; de 1.° de octubre de 1976 a las penas de diez mil pesetas de multa y tres meses de privación del permiso de conducir en la causa número 75 de 1976 del Juzgado de Instrucción de Teruel por delito de imprudencia de 17 de enero de 1974 a la pena de un mes y un día de arresto mayor por un delito de imprudencia en la causa 107 de 1973 del Juzgado de Instrucción de Teruel; y de 22 de febrero de 1960 , a la pena de veinticinco pesetas de multa por una falta de infracción de la Ley de Caza, es titular de cámaras frigoríficas, situadas en el Polígono Industrial "La Paz» en la ciudad de Teruel, las cuales, desde hacía varios años, tenía arrendadas a la Comisaría General de Abastecimientos y Transportes, manteniendo relaciones de tipo comercial con la Delegación Provincial de Teruel del referido organismo que se concretaban principalmente en tales servicios de almacenaje y depósito de carnes, transporte de cupos de carne periódicamente asignados para el abastecimiento de la provincia y como usuario de los camiones-tienda, propiedad de la Comisaría General de Abastecimientos y Transportes, vehículos con los que se desplazaba por la provincia de Teruel para la venta de productos cárnicos. Con fecha 13 de octubre de 1976 recibió orden de la Delegación Provincial de Teruel, de la que se le dio traslado, cumpliendo otra telegráfica de análogo contenido, emanada de la Comisaría General de Abastecimientos y Transportes, para que procediera al transporte de 250 toneladas de carne de vacuno congelado, de importación, desde los frigoríficos Tarragona, S. A., sitos en dicha ciudad, a los frigoríficos Martí, ubicados en la de Teruel, pertenecientes al aquí procesado Humberto , para que éste procediera a almacenar y conservar la carne así transportada, de exclusiva propiedad de la Comisaría General de Abastecimiento y Transportes, que importó el procesado por medio de la Delegación Provincial, las instrucciones precisas para el transporte de la carne autorizándolo para que utilizase sus propios vehículos, al carecer dicha Comisaría General de los medios de transporte adecuados; aceptando el procesado la gestión de porte y almacenamiento encomendados, efectuándolo en el período de tiempo comprendido entre el 28 de octubre de 1976, en que lo inició, y el 29 de noviembre siguiente, en el que lo dio por finalizado, según se refleja en el acta levantada por la Delegación Provincial de Abastecimientos de Tarragona, en la que se consiguió la entrega al procesado de la cantidad de 248.234 kilogramos de carne, sumadas las cantidades parciales correspondientes a las diferentes sacas realizadas en cada uno de los viajes, constatadas a su vez en los albaranes expedidos por Frigoríficos Tarragona, S. A., firmados, en prueba de conformidad, por el también procesado Carlos Daniel , empleado a la sazón para tal cometido por Humberto , o por el receptor transportista conductor del camión al servicio de Humberto , cuando aquél se encontraba ausente. Efectuada la compulsa de la carne que había tenido entrada en los Frigoríficos Martí de Teruel, por los servicios de verificación y control de la Comisaría Provincial de Abastecimientos de Teruel, órgano encargado de fiscalizar el transporte de la carne antedicha, contabilizaron, después de su total realización, solamente 191.695 kilos, cifra no coincidente con la que había tenido salida de Tarragona, que ascendía a los referidos 248.327 kilos, por lo que al percatarse de este desfase, tras verificar los distintos albaranes y documentos de porte, que justificaban las partidas de las distintas expediciones, comprobaron la existencia de un déficit de carne en cuantía de 56.632 kilogramos; apareciendo acreditado que el aquí procesado Humberto , abusando de las funciones de mero portador de tales productos cárnicos, dio orden a los conductores de los camiones de su propiedad, sujetos a él en lo laboral y desconocedores de lo pretendido por éste, de que trasladaran diversas partidas de la carne que recibían en los Frigoríficos Tarragona a otros frigoríficos situados en Premia de Mar (Barcelona), así como a otros de Valencia y a la ciudad de Cartagena, disponiendo su venta a terceros por cuenta propia, haciendo suyos, con propósito de obtener provecho los referidos 56.632 kilogramos de carne que enajenó al precio de 109 pesetas kilogramo, percibiendo su importe que incorporó a su patrimonio, causando con ello un perjuicio económico a dicha Comisaría General de Abastecimientos y Transportes por importe de 5.380.040 pesetas, correspondiente a la citada cantidad de 56.632 kilogramos de carne distraída, a razón de 95 pesetas kilogramo, precio fijado para la venta de la carne por dicha entidad. El aludido procesado Humberto , tras diversas manifestaciones falaces tendentes a justificar el desfase producido, y quien tenían constituidos con anterioridad distintos avales bancarios para responder del cumplimiento de sus obligaciones contractuales con la Comisaría General de Abastecimientos y Transportes, en relación con el almacenamiento, conservación y manipulación de carnes en sus frigoríficos, uno de cinco millones de pesetas constituido por la Caja de Ahorros de Zaragoza, realizado en cuantía de 2.500.000 pesetas para satisfacer otras obligaciones, y otros dos del Banco Zaragozano, por cuantía respectivamente de 1.200.000 pesetas y 1.800.000 pesetas, y asimismo, para enjugar al descubierto, entregó un talón bancario el día 9 de diciembre de 1976, por importe de 5.380.040 pesetas postdatado con fecha 20 de junio de 1977, contra el Banco de Santander de Teruel, que presentado al cobro, no pudo hacerse efectivo por falta de provisión de fondos, más tarde ingresó a disposición de la CAT, con fecha 1 de septiembre de 1977 y para saldar este débito la cantidad de

1.323.138 pesetas, existiendo en dicha Comisaría un saldo a su favor por importe de 271.625 pesetas sin concreta aplicación específica. No consta probado que el también procesado Carlos Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, designado y empleando por Humberto para realizar las operaciones de control de pesaje de camiones a su salida de Frigoríficos Tarragona, S. A., y comisionado por éste para firmar los albaranes, hubiera participado o intervenido de algún modo en las actividades anteriormente descritas en relación con la carne distraída por su principal Humberto .RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó que los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos comprendido en el artículo 399 , en relación con el número 4.° del artículo 394, ambos del Código Penal , siendo responsable del mismo en concepto de autor el procesado Humberto , con la concurrencia en Humberto de la circunstancia agravante de reiteración número 14 del artículo 10 del Código Penal , y se dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos condenar y condenamos al procesado Humberto , como autor responsable de un delito de malversación de caudales públicos, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reiteración, a la pena de diecisiete años, cuatro meses y un día de reclusión menor, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas y tasas judiciales causadas, así como a que abone a la Comisaría de Abastecimientos y Transportes la cantidad de cuatro millones cincuenta y seis mil novecientas dos pesetas como indemnización de perjuicios. Declaramos la solvencia de dicho procesado, aprobado el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone le abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Asimismo debemos absolver y absolvemos libremente al procesado Carlos Daniel del delito de malversación de caudales públicos del que, con carácter de cómplice venía acusado, alzando con todas las consecuencias legales inherentes el auto de procesamiento contra él dictado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas. Una vez firme esta resolución dése traslado al Ministerio Fiscal a efectos de aplicación del indulto de 14 de marzo de 1977, y, sin perjuicio de ello, el Tribunal, haciendo uso de la facultad que le confiere el párrafo segundo del artículo 2.° del Código Penal acuerde que se exponga al Gobierno lo conveniente para que la grave pena impuesta de diecisiete años, cuatro meses y un día de reclusión menor con la accesoria de inhabilitación absoluta, sea conmutada por la de seis años y un día de presidio mayor y seis años y un día de inhabilitación absoluta, que se estima más equitativa y procedente.

RESULTANDO que el presente recurso se interpuso por la representación de Humberto , basándose en los siguientes motivos: Primero.-Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1.° del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegamos quebrantamiento de forma, por entender que en la sentencia no se han expresado clara y terminantemente los hechos que se consideran probados. En la sentencia no se distinguen los kilos de carne que lo fueron confiados al Sr. Humberto para su custodia en depósito de los que le fueren entregados para su venta en camiones tienda. Segundo.-Por infracción de ley, al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido, por aplicación indebida, el artículo 399 del Código Penal . La extensión que se produce en la sentencia a efectos de equiparar la condición del Sr. Humberto a la de funcionario público, es jurídicamente inadmisible. Tercero.-Por infracción de ley, al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegamos violación por aplicación indebida del artículo 394-4.a del Código Penal , donde se sanciona la malversación de caudales públicos cuya cuantía excediese de un millón quinientas mil pesetas. Según el relato de hechos probados, el reembolso efectuado por el Sr. Humberto impide determinar la cuantía de la defraudación como en la sentencia se hace. Cuarto.-Por infracción de ley, al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 394-4.° del Código Penal , en relación con el último párrafo del artículo 395 del mismo Código . El reintegro de los audales por parte del Sr. Humberto , antes del juicio, impide que se le aplique la pena consignada en el número 4.° del artículo 394 Código Penal , ni en cualquiera de los otros números de tal precepto, por entrar en juego el último párrafo del artículo 395 del Código Penal . Quinto.-Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que, dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido por inaplicación el artículo 395, párrafo 2.° del Código Penal . Comoquiera que se ha reintegrado antes del juicio, se ha debido aplicar la pena de represensió pública, que es lo que dispone para estos supuestos el segundo párrafo de artículo 395 del Código Penal .

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado se instruyeron del recurso.

RESULTANDO que en el acto de la vista don José María Stampa Braum, Letrado del recurrente, solicita, en todo caso, la aplicación de la Ley 8/83 de 25 de junio de Reforma Parcial y Urgente del Código Penal y la consiguiente rectificación de las penas impuestas. Lo han impugnado el Sr. Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que por pacífica, constante y reiterada doctrina jurisprudencial, y en apretada síntesis, ha de afirmarse que el vicio procesal consistente en faltar a la claridad y no expresar terminantemente cuáles son los hechos que se declaran probados, y que se recoge en el primero de los incisos del número 1.° del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , equivale a tanto como a queen la narrativa de los mismos se incida en vicio flagrante o de lesa oscuridad o ambigüedad o incluso que resulte incompleto e ininteligible gramaticalmente o incompleto para formular, en base del mismo, el pronunciamiento que ha de tener lugar en el fallo ( sentencias de 15, 21, 24 y 25 de marzo, 25 de abril, 13 y 18 de mayo, 3, 17 y 27.de junio y 10 y 31 de octubre últimos ).

CONSIDERANDO que concediendo al preceptivo extracto la importancia que tiene y merece, en cuanto fija el dubium que se somete a la controversia y decisión de la casación, es visto que, conforme a la literalidad del mismo, se ha omitido en el resultando de hechos probados la fijación de las distintas cantidades de kilos de carne que se entregaron al procesado para su custodia en depósito de aquellas otras que estaban destinadas a su venta en camiones-tiendas; pero es que esta literalidad y omisión en nada afecta al fallo, con lo que el motivo resulta a todas luces improcedentes, ya que si se estudia detenidamente el resultando de hechos probados, como sagazmente se apuntó por la Abogacía del Estado, pronto se advertirá que se compone de tres premisas fácticas, cuales son la primera, dedicada a los antecedentes del procesado; la segunda, a la naturaleza de las relaciones de toda índole entre éste y la Comisaría de Abastecimientos y Transportes, Delegación de Teruel; y la tercera, que encuadra y enmarca la verdadera y específica malversación por lo que se condena en el fallo.

CONSIDERANDO que así las cosas, y aun cuando el motivo de recurso carece de viabilidad, pronto se advierta que cuando se habla de doscientas toneladas, se hace de forma globalizada, para encontrar después su concreción en la cantidad de doscientos cuarenta y ocho mil doscientos treinta y cuatro kilos que fueron los que realmente se entregaron al procesado para su almacenamiento en Teruel, de los cuales dispuso, en propio beneficio, de cincuenta y seis mil seiscientos treinta y dos kilos que, a noventa y cinco pesetas unidad de peso, arrojan un total de cinco millones trescientas ochenta mil cuarenta pesetas y habiendo abonado tan sólo a la Delegación de la Comisaría en Teruel la cantidad de un millón trescientas veintitrés mil ciento treinta y ocho, queda un descubierto a favor de dicha Delegación de cuatro millones cincuenta y seis mil novecientas dos pesetas, que es a la que condena el fallo, sin que los aparentes desajustes cuantitativos tengan mayor trascendencia, en tanto en cuanto se trata de cantidades que aquí no tienen operatividad alguna, en tanto en cuanto se declara expresamente que esas cantidades se refieren a otras obligaciones satisfechas y sin que el saldo residual en la Delegación tantas veces dicha tenga mayor beligerancia y entidad en cuanto se declara que no tienen concreta aplicación específica, procediendo, en consecuencia, la desestimación del primero de los motivos del recurso, amparado en el ordinal ya indicado y en el que se denuncia la falta de claridad.

CONSIDERANDO que el tipo de malversación impropia que se recoge en el artículo 399 del Código Penal supone una extensión legal de los tipos que se encuadran dentro de los numerales 394 a 398, inclusives, del propio Código Penal, mediante el mecanismo de acudir a una doble ficción, cual es, de una parte, la de conceder a los encargados por cualquier concepto de caudales públicos y administradores o depositarios de los mismos por título de embargo, secuestro o depósito por autoridad pública -incluso si pertenecieren a particulares- el carácter y condición de funcionario público en virtud del nombramiento por autoridad competente y, de otra, la de considerar caudales a los fondos, rentas o efectos pertenecientes a los entes que se indican o a los bienes y demás efectos de carácter público por destino o afección ( sentencias de 27 de marzo, 8 de abril y 14 de mayo de 1981, 9 y 16 de julio de 1982 y 14 de febrero de 1983 .)

CONSIDERANDO que está inmerso en el tipo el procesado en tanto en cuanto se declara en el resultando correspondiente que, siendo titular de cámaras frigoríficas en Teruel que, desde años atrás, tenía arrendadas a la Comisaría General de Abastecimientos y Transportes, Delegación de Teruel, con la que venía manteniendo relaciones de tipo comercial concretadas, principalmente, en servicios de almacenaje y depósito de carnes y su transporte por la provincia, añadiéndose, además, que llegado el trece de octubre de mil novecientos setenta y seis, recibió orden de la Delegación Provincial de Teruel, que transmitía a su vez las recibidas del organismo superior, para proceder el transporte de doscientas cincuenta toneladas de carne de vacuno congelado, de importación, desde los Frigoríficos Tarragona, S. A., a los que el procesado poseía en Teruel, según ya se indicó, para que procediera a almacenar y conservar la carne transportada, de exclusiva propiedad de la Comisaría General de Abastecimientos y Transportes, autorizándose al procesado para verificarlo en sus propios vehículos, aceptando éste la gestión encomendada, quedando así suficientemente acreditado el carácter de encargado de los efectos indicados que al ser caudales públicos, como equivalentes a numerario o cosas muebles (según lo interpretaron las sentencias de 16 de febrero y 23 de marzo de 1960 y 19 de octubre y 6 de noviembre de 1962, 14 de mayo de 1981 y 27 de mayo de 1982 ) y estar confiados al encargo del procesado, la invisten, en aras de aquella ficción legal, en la condición y cualidad de funcionario público, procediendo, en consecuencia, la desestimación del segundo de los motivos del recurso, formulado al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el que se denuncia la indebida aplicación del artículo 399 del Código Penal.CONSIDERANDO que en grandes delineamientos, el primer párrafo del artículo 394 del Código Penal castiga la malversación dolosa, entendiendo por tal aquella que se realiza por funcionario público a cuyo cargo o disposición se encuentren los efectos, con la consiguiente asimilación de los enumerados en el 399, consistiendo la acción en sustraer, o consentir que otro sustraiga, los caudales públicos, sin que sea exigencia necesaria un ánimo de lucro, en tanto en cuanto basta con la intención de apropiarse antijurídicamente de dichos efectos ( sentencias de 6 de marzo de 1981, 14 de febrero y 21 de marzo últimos ), estableciéndose a continuación, a efectos puramente penológicos, una escala de cuantías, la más alta cifrada en millón y medio de pesetas, y que ha sido elevada hasta el topo de dos millones y medio por la Ley Orgánica 8/1983, de Reforma Parcial y Urgente del Código Penal .

CONSIDERANDO que retornando el recurrente al que postulaba un desajuste numérico generador del primero de los motivos del recurso, entiende que no puede aplicársele penalidad del número 4.° del artículo ya citado, por entender, en síntesis, que la inconcreción de la cifra de la defraudación no aparece concretada en tanto en cuanto hubo reintegro por su parte, cuando es lo cierto que aparece sobradamente probado que la cantidad total defraudada ascendió a cinco millones trescientas ochenta mil cuarenta pesetas (minuendo), de las que ingresó posteriormente un millón trescientas veintitrés mil ciento treinta y ocho pesetas (sustraendo), quedando un resto de cuatro millones cincuenta y seis mil novecientas dos pesetas, y a cuyo reintegro se le condena en el fallo, procediendo, en consecuencia, la desestimación del tercero de los motivos del recurso, en el que también por fondo se postula la indebida aplicación del número

4.° del artículo 394 del Código Penal .

CONSIDERANDO que, como ya se dijo en la sentencia de 15 de abril de 1970 y se reiteró después en la de 13 de abril de 1981 , para que el funcionario pueda hacerse acreedor de los beneficios penológicos del artículo 395 , en su último párrafo, el reintegro ha de ser total, siendo de destacar, a los efectos que ahora interesan, que el párrafo primero de dicho artículo contempla el delito de malversación culposo.

CONSIDERANDO que esto sentado, resulta improsperable el cuarto y último de los motivos del recurso, en que, también por fondo, se denuncia la indebida aplicación del artículo 394-4.° del Código Penal, en relación con el 395 , último párrafo del mismo, pues aun dejando a salvo la debatida cuestión de si este privilegio es aplicable a la malversación dolosa, en que los testimonios científicos abundan en su contra, es lo cierto que nunca pudo ni podría beneficiarse de tan específico beneficio penológico, con sólo tener en cuenta que, como ya se ha apuntado tantas veces, el procesado tan sólo reintegró la cantidad de un millón trescientas veintitrés mil ciento treinta y ocho pesetas, quedando un descubierto de cuatro millones cincuenta y seis mil novecientas dos pesetas, a cuyo reintegro condena al fallo para enjugar el déficit total de lo defraudado, con lo que el motivo casacional carece de base fáctica y con ella, abonado a su desestimación.

CONSIDERANDO que tiempo y lugar es ya de afrontar las dos cuestiones que como previas fueron formuladas por la defensa del procesado en el acto de la vista, al destacar, de una parte, la dureza de la pena impuesta y su excesiva duración, de una parte, y la de cancelación de las agravantes que la disparaban al grado máximo mediante su corrección y cancelación conforme a los cánones procesales que arbitra la nueva normativa, extremos ambos que no pueden ser resueltos por esta Sala, pero que, con acierto y ponderación, arbitró los medios legales la de instancia mediante la proposición de un indulto por la vía del párrafo segundo del artículo 2 del Código Penal , mas la puesta en juego del Decreto de Indulto de 14 de marzo de 1977 , todo ello sin perjuicio de lo que la Audiencia, a la vista del artículo 118 del Código Penal en relación con el último párrafo del número 15 del artículo 10 del mismo Cuerpo Legal , pueda entender.

FALLAMOS

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por la representación del procesado Humberto contra sentencia pronunciada por la Audiencia de Teruel en fecha 12 de noviembre de 1983 , en causa contra dicho procesado y otro por delito de malversación, condenándole al pago de las costas y a la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal. Comuníquese esta resolución al Tribunal sentenciador a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Díaz.-José Hijas.-Bernardo F. Castro.-Fernando Cotta.-Juan Latour Brotóns.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente donJuan Latour Brotóns, estando celebrando audiencia pública en el día de hoy la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.-Madrid, a doce de noviembre de mil novecientos ochenta y tres.-Francisco Murcia.-Rubricado.