SAP Girona 9/2002, 25 de Enero de 2002
| Ponente | JUAN GONZALO ESCOBAR MARULANDA |
| ECLI | ES:APGI:2002:116 |
| Número de Recurso | 162/1999 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 9/2002 |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 3ª |
SENTENCIA N°9/2002
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE:
D. FERNANDO LACABA SÁNCHEZ
MAGISTRADOS:
Dª. FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO
D. GONZALO ESCOBAR MARULANDA
En Girona, a veinticinco de enero de dos mil dos.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo n° 162/99, dimanarte de las Procedimiento Abreviado n° 1/98 instruidas por el Juzgado de Instrucción n° 3 de Sant Feliu de Guixols por el delito de malversación de caudales públicos, contra Isidro , nacido en Herentals (Belgica) el 26 de mayo de 1954, hijo de Jose Manuel y Lidia , vecino de Platja d Aro, Urbanització DIRECCION000 , NUM000 , provisto de pasaporte NUM001 , con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador D. ROSA BOADAS VILLORIA y defendido por el letrado D. LLUIS FRIGOLA ROURA, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, y acusación particular el CONSORCI DE LA COSTA BRAVA, representado por el procurador D. JOAQUIN GARCES PADROSA, bajo la dirección del letrado D. NICOLÁS SÁEZ JIMÉNEZ, y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. GONZALO ESCOBAR MARULANDA.
Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de la querella presentada por el CONSORCI DE LA COSTA BRAVA, ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Sant Feliu de Guixols.
a Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos del art. 435 del Código Penal (considerándolo más béneficioso que el artículo 399 C. P 113), del Que consideró autor al acusado Isidro . sin la concurrencia decircunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 5 años de prisión y 8 años de inhabilitación. Accesorias legales y costas procesales. Asimismo, solícita, se condene al acusado conjunta y solidariamente con la sociedad "Más Nou i Vallvanera S. A", esta última como responsable civil subsidiaria, en concepto de responsabilidad civil, al pago de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.
Por su parte, la acusación particular, en sus conclusiones definitivas, retiró la acusación contra Millán , por haber fallecido éste, y calificó los hechos como constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos, del artículo 432,2 en relación con el artículo 435 ambos del código penal. Y alternativamente consideró los hechos constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto en el artículo 252. en relación con el articulo 249 ambos del código penal vigente. Considerando como autor del mismo al acusado Isidro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de ocho años de prisión y veinte años de inhabilitación absoluta, por el delito de malversación de caudales, considerando que concurren los requisitos del numeral 2° del artículo 432 del código penal; y, en su caso, la pena de seis años de prisión por el delito de apropiación indebida y multa de doce meses, conforme establece el artículo 250 numeral 7° del citado texto legal. Solicitando igualmente se indemnice por parte del acusado y en su caso por la responsable civil subsidiaria "Más Nou i Vailvanera S. A", en la cantidad inferior que aparece en el informe del perito, más los intereses de dicha cantidad desde la fecha en qué se produjo la primera malversación, esto es desde el segundo trimestre del año 1991.
El letrado de la defensa en sus conclusiones definitivas manifestó su disconformidad con los hechos y la calificación que de los mismos realizó el Ministerio Fiscal y la parte acusadora. Interesando la libre absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- El Cosorci de la Costa Brava tiene delegada, entre otras, la función de suministro de agua y recaudación del canon de saneamiento, conforme lo establece el artículo 4.1 del Decreto 350/1989 (DOGC de 27/12185 N° 630).
El acusado Isidro , mayor de edad, nacido en Herentals (Bélgica), el 1/8/1955, hijo de Jose Manuel y Lidia , con carta de identidad número NUM002 , cuyos antecedentes penales no obran en la causa, era DIRECCION001 y DIRECCION002 , junto con su hermano Millán , de la sociedad "Mas Nou í Vallvanera S.A.", la cual tenía a su cargo el suministro de agua a los usuarios de la DIRECCION000 sita en la localidad de Playa de Aro, encargándose igualmente del cobro de los recibos de agua a los usuarios, en los que se incluía el correspondiente canon de saneamiento. Debiendo liquidar esta sociedad al Consorci de la Costa Brava. trimestralmente, el canon cobrado a los consumidores.
Producto de esta relación, la sociedad Mas Nou i Valivanera S.A., ingrese unas sumas de dinero que posteriormente remitió al Consorci de la Costa Brava, hasta el primer trimestre de 1991, fecha a partir de la cual no volvió a liquidar ni a entregar, al Consorci de la Costa Brava, el dinero percibido por el citado canon de saneamiento. A pesar de esta situación, la sociedad Mas Nou i Vallvanera S.A., permaneció encargada del suministro del agua hasta el año 1.993, sin que se haya podido precisar el momento exacto de su sustitución.
Antes de entrar en el examen de las pruebas practicadas, conviene recordar dos principios básicos que rigen en materia penal: el de presunción de inocencia, fundamentado en el art. 24.2 CE (RCL 19782836 y ApNDL 2875), y el de "in dubio pro reo», consagrado por la Jurisprudencia; el primero opera cuando en el proceso no existe una mínima actividad probatoria de cargo, que permita destruir esa presunción, ya que como menciona reiteradamente el Tribunal Constitucional, tiene un triple significado: a) que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria, impidiendo la condena sin pruebas; b) que las pruebas tenidas en cuenta para fundar la decisión de condena, han de merecer tal concepto jurídico y ser constitucionalmente legitimas, y c) que la carga de la actividad probatoria pesa sobre los acusadores, no existiendo nunca carga del acusado sobre la prueba de su inocencia o no participación en los hechos. El segundo, el principio "in dubio pro reo», sin embargo ha de jugar cuando, existiendo esa actividad probatoria indispensable, surjan dudas razonables sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos, que integran el tipo penal de que se trate. Así en virtud de este principio de favorecimiento al reo, ante la insuficiencia de la prueba de cargo para formar una convicción sobre los hechos, debe aceptarse la versión más favorable para el acusado, ya que opera como principio auxiliar alJuez a la hora de valorar la prueba: si la practicada no es bastante para que pueda formar su convicción o apreciación en conciencia en orden a la culpabilidad o inocencia del acusado, sus dudas habrá de resolverlas siempre en favor del reo. Estas referencia a estos principios básico, generalmente innecesaria, conviene hacerla ya que en este caso tienen que ver con aspectos que más adelante señalaremos.
Para proceder al análisis del delito de malversación de caudales públicos, del que se acusa al procesado, conviene realizar las siguiente precisiones generales:
1) Tal y como tiene declarado la jurisprudencia con el delito de malversación de caudales públicos se tutela no sólo el patrimonio público, sino sobre todo el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado y, en general, de los entes públicos; ya que el autor de la malversación, además de apropiarse de bienes ajenos, viola un deber personal de fidelidad respecto del Estado, cuyos bienes gozan de una mayor protección jurídica que los privados (STC núm. 45/1986 [RTC 198645] y STS 27 mayo 1993 [1993/4257]); por lo que, entre los dos criterios utilizables -el de la "incorporación» y el de destino»- el Tribunal Supremo se ha inclinado por este último (STS. 10 octubre 1989 [RJ 19897657]); que el concepto de funcionario público, a los efectos de este tipo penal, es distinto y más amplio que el correlativo concepto administrativo (v art. 119 CP 1973 [RCL 19732255 y NDL 5670] y art. 24 CP vigente);
2) En este sentido, cabe destacar la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1998 [RJ 19987657].que afirma que: "Los delitos de malversación (art. 394 CP) y de apropiación indebida (art. 535 CP) constituyen, indudablemente, hechos punibles de la misma especie, caracterizados por la apropiación de cosas que se han recibido en confianza con la finalidad de ser entregados o devueltos. Las diferencias de penalidad que caracterizan a ambos delitos, sin embargo, provienen de la diversidad de bienes jurídicos que se afectan en uno y otro. En el delito de apropiación indebida, mediante el quebrantamiento de una especial relación de confianza, el autor se apropia de una cosa ajena, lesionando de tal modo sólo la propiedad de otro. Por el contrario en el delito de malversación el legislador ha querido proteger, además de la propiedad del Estado, la confianza del público en el manejo honesto de los fondos confiados al Estado y en especial a sus servicios públicos. Esta definición de los bienes jurídicos de la malversación tiene más fuerza explicativa que otros, que, aun reconociendo junto a la propiedad del Estado otro bien jurídico, se refieren a conceptos vinculados con las finalidades prestacionales de la Administración que, en verdad, sólo se verían afectadas cuando las sumas fueran de una magnitud muy extraordinariamente superiora las que el legislador ha considerado como suficientes para el máximo de la pena. Tales conceptos de los bienes jurídicos de la malversación se...
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