SAP Navarra 10/2009, 20 de Enero de 2009
| Ponente | JOSE JULIAN HUARTE LAZARO |
| ECLI | ES:APNA:2009:38 |
| Número de Recurso | 73/2008 |
| Número de Resolución | 10/2009 |
| Fecha de Resolución | 20 de Enero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Navarra, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 10/2009
Presidente
D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA
Magistrados
D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO (Ponente)
D.ª ESTHER ERICE MARTÍNEZ
En Pamplona/Iruña, a 20 de enero de 2009.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 73/2008, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña, en el Procedimiento Abreviado nº 123/2008, sobre delito de abusos sexuales; siendo apelante, el acusado D. Victor Manuel , representado por la Procuradora D.ª ANA IMIRIZALDU PANDILLA y defendido por la Letrada D.ª MIREN EDURNE GARDE IRIBARREN; y apelada, la acusación particular ejercitada por D.ª Carlota , representada por la Procuradora D.ª BELÉN GOÑI JIMÉNEZ y defendida del Letrado D. EUSEBIO GIMENA RAMOS; y el MINISTERIO FISCAL.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO.
Se admiten los de la sentencia de instancia.
Con fecha 14 de octubre de 2008, el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno a Victor Manuel como autor penalmente responsable de un delito de ABUSO SEXUAL previsto y penado por el artículo 180 números 1 y 4 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES (3) años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a la menor Carlota a su persona, y domicilio, a una distancia de 300 metros y por tiempo de 5 años, así como a comunicarse con ella de cualquier modo durante el mismo tiempo y al abono de costas procesales incluidas la de la acusación particular. Asimismo le condeno a indemnizar a la menor Carlota , en la persona de su padre, Gabino , en la cantidad de SEISCIENTOS (600 #), en concepto de daños morales, siendo de aplicación a estas cantidades lo previsto en el artículo 576 de la LEC ".
Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Victor Manuel , suplicando a la Sala: "...se dicte resolución por la que se acuerde la revocación de la misma, modificando el fallo y acordando la absolución del apelante con todos los pronunciamientos favorables. Subsidiariamente, se le condene por un delito del art. 181, 1 y 3 del Código Penal a la pena de 1 año de prisión, no habiendo lugar a fijar indemnización alguna".
En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Carlota solicitaron la confirmación de la sentencia apelada.
Recibidos los autos en la Audiencia Provincial de Navarra, previo reparto, se turnaron a esta Sección Primera, en donde se incoó el citado rollo, quedando los autos en poder de la Sala para la resolución del recurso de apelación.
II.- HECHOS PROBADOS
Se admiten y aquí se dan por reproducidos los que bajo dicho epígrafe se consignan en la sentencia de instancia: "De la apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado, y como tal se declara, que el acusado Victor Manuel , mayor de edad, NIE NUM000 , de nacionalidad portuguesa y sin antecedentes penales, quien con ánimo lúbrico, en fecha no determinada, pero en todo caso sobre las 8:00 de la mañana de un día del mes de julio de 2007 anterior al inicio de las fiestas de San Fermín aprovechando que su pareja sentimental Doña Susana , había salido del domicilio común de ambos, situado en la calle DIRECCION000 nº NUM001 de Berriozar, para ir a trabajar, accedió al cuarto de la hija menor de aquella, Carlota , quien contaba con dieciséis años de edad, y tras introducirse en su cama únicamente vestido con un calzoncillo, comenzó a acariciarle el muslo y darle besos en la espalda.
Como consecuencia de estos hechos Carlota presenta sentimientos de vergüenza y confusión, temor, malestar afectivo y problemas de sueño.
El Juzgado a quo estimó que los hechos declarados probados eran constitutivos de un delito de abuso sexual agravado por la vulnerabilidad de la víctima dada la diferencia de edad entre el acusado y la víctima y por prevalimiento, previsto y penado en el Art. 181 1 y 4 en relación con los apartados 3º y 4º, respectivamente del nº 1 del Art. 180 del C. Penal , ilícito penal que concluyó por la existencia de prueba de cargo suficiente que acreditaba que la conducta llevada a cabo por el acusado, consistente en meterse en la cama de la menor Carlota , hija de su compañera sentimental Dña. Susana con la que convivía aquél, tocándole el muslo y besándole en la espalda, cuando aquella se encontraba durmiendo (lo que le despertó), estaba guiada por un ánimo libidinoso.
Dicha conducta estimó la sentencia que quedaba acreditada con la declaración de la menor Carlota , que el Juzgado a quo valoró como prueba de cargo suficiente, al no apreciar la existencia de especial animadversión hacia el acusado, quien además había reconocido que haberse tumbado en la cama de la menor, apreciando en la intención que dice le guió una clara contradicción entre lo manifestado por el acusado en instrucción y en juicio oral lo que le impedía excluir el ánimo libidinoso que el mismo negaba concurriese en su conducta, lo que unido al hecho de que ese abuso sexual lo refirió la menor a su padre, así como a que la exploración sicológica urgente realizada por parte del sicólogo Sr. Belarmino reflejó que el testimonio de la menor "es creíble y veraz, no existiendo dudas al respecto", y al informe de la sicóloga Sra. Sofía , que afirmó que la conducta abusiva de naturaleza sexual referida por la menor es altamente creíble, concluyó en la existencia de prueba de cargo acreditativa de abuso sexual denunciado.
Frente al indicado pronunciamiento se alza el recurso de apelación interpuesto por el acusado D. Victor Manuel que interesa la revocación de la sentencia de instancia y la libre absolución del mismo y de manera subsidiaria se estime que los hechos serían constitutivos de un delito de abuso sexual del Art. 181 1 y 3 del C. Penal y que por ello procedería imponerle la pena de un año de prisión sin indemnización alguna.
Alega el recurrente como motivos impugnatorios que deben llevar a la revocación de la sentencia de instancia: a) la infracción del principio in dubio pro reo, al dictarse la condena en base a la declaración de la menor, cuando sobre su testimonio concurre una duda razonable acerca de la credibilidad de su testimonio, lo que debía llevar a aplicar el principio in dubio pro reo, b) aplicación indebida del Art. 180 1 y 4 del C. Penal al condenarse por un delito de agresión sexual, que no fue objeto ni de acusación ni tiene correlación con los hechos probados que sólo reflejan un acto de abuso sexual, no siendo de recibo estimar la concurrencia de las agravantes específicas de especial vulnerabilidad de la víctima y de prevalimiento, cuando los hechos que sustentan las mismas están implícitas en el hecho típico del abuso sexual del Art. 181. 3 del C. Penal , de consentimiento con prevalimiento, no pudiendo incrementarse la pena por circunstancias o hechos que ya han sido esenciales para la existencia del propio delito, o tomar en consideración el factor de la edad para entender que no hay consentimiento y a la vez gravar la conducta, por lo que los hechos en todo caso deberían ser calificados como un delito de abuso sexual del Art. 181 1 y3 del C. Penal , c) en todo caso la pena a imponer debe ser de un año de prisión pues debe mantener la proporcionalidad, no existiendo prueba alguna de reincidencia de conducta en el propio acusado, y d) no existe motivación en la sentencia sobre el pronunciamiento de responsabilidad civil , pues la en la exploración pericial sicológica la menor no puntuó en el cuestionario de 90 puntos, que reflejan haber sido objeto de abuso sexual ni tampoco asistencia sicológica, por lo que ante la falta de acreditación de un daño moral no debería fijarse indemnización.
La primera cuestión a analizar es la relativa a la existencia de prueba de cargo suficiente para tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del acusado.
Esta Sala en discrepancia con lo sustentado por el recurrente no puede compartir que existe error en la valoración de la prueba, o que la misma sea insuficiente para tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, o el resultado de la misma arroje una duda racional que justifique la aplicación del principio in dubio por reo.
Como acertadamente refleja el Juzgado a quo en la valoración de la prueba de cargo, ésta viene constituida en la declaración de la menor Carlota , victima del atentado contra su libertad sexual, que reúne el conjunto de condiciones o requisitos exigidos por la jurisprudencia para concluir en la veracidad de su testimonio (STS de fecha 29 de junio de 2.007 nº 596/2007 , "a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. b) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas...
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