STS 9/2019, 7 de Febrero de 2019

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO .- HECHOS PROBADOS Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARAN , que el día 25 de octubre de 2016, el soldado del Ejército del Aire D. Valentín , debía someterse, en las dependencias de la Sección de Sanidad de la Base de Talavera la Real, a una prueba de detección de consumo de sustancias psicotrópicas de acuerdo con lo establecido en el Plan Antidroga del Ejército el Aire (PADEA), lo cual le fue comunicado por sus mandos el día anterior.

La prueba consistía en efectuar una micción en un recipiente suministrado al efecto. Una vez realizada la micción el contenido del recipiente es trasvasado por el propio sujeto a dos tubos para el correspondiente análisis de la muestra de orina obtenida.

La prueba se llevó a cabo el día 25 de octubre en el baño del botiquín y durante la realización de la misma estaba presente el Teniente D. Jose Pablo , secretario de la comisión antidroga de la Base Aérea de Talavera la Real. Durante la realización de la prueba y mientras el Soldado Valentín procedía a trasvasar a los tubos entregados el contenido del recipiente en el que se orina, el Oficial, que estaba presente durante esa operación, y vio orinar al soldado, observó un estado de nerviosismo en el referido soldado, lo que le llevó a pensar que la prueba no se estaba llevando a cabo como había sido ordenado. En ese momento mandó a otro soldado, que se hallaba junto al procesado, que abandonara la estancia, preguntado el Oficial al soldado Valentín si escondía algo, respondiéndole este que no escondía nada. Como quiera que la actitud del soldado le hizo desconfiar, le ordenó que se bajara los pantalones hasta la rodilla, observando el Teniente que el soldado Valentín llevaba como una tira oscura que le sobresalía del calzoncillo, preguntándole que era esa tira, contestando el soldado que esa tira era del calzoncillo. Toda vez que no le convenció dicha respuesta ordenó nuevamente al procesado bajarse los calzoncillos, observando que esta portaba un artilugio colocado en sus partes íntimas consistente en un pene de plástico que llevaba incorporado un depósito de orina y que sujetaba al cuerpo con un arnés de color negro alrededor de la cintura que llevaba por dentro de los calzoncillos.

Descubierto el artilugio, y que este había sido utilizado para rellenar el recipiente con orina que pertenecía a otra persona, el soldado manifestó al Teniente que llevaba el mismo para no dar positivo en la prueba de detección de consumo de sustancias psicotrópicas y que la orina era de su hermano. Sin embargo nada dice, en ese momento, acerca de que no haya llenado el recipiente con la orina procedente del artilugio.

SEGUNDO .- HECHOS PROBADOS, Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARAN , que a la vista de lo anterior, el Teniente Jose Pablo avisa al Capitán Enfermero Bruno , que se encontraba en otra dependencia. Cuando regresan los dos al baño del botiquín el soldado Valentín se había subido los pantalones y había guardado el artilugio en un bolsillo, observando que el depósito de orina se encontraba doblado y plegado. A la vista de lo sucedido se descarta la muestra de orina, a lo que no se opone el procesado, que había en los tubos y el Capitán Enfermero ordena al soldado Valentín que se presente al teniente Eduardo , Jefe de la Escuadrilla de Policía Aérea, donde prestaba servicio el procesado. Una vez ante su superior el soldado voluntariamente le comenta que la orina que contenía el artilugio era de un familiar por cuanto había consumido cannabis, y que le habían pillado intentando hacer trampa, enseñándole el recipiente, que lo sacó del bolsillo, observando el Teniente que en el mismo había restos de un líquido que parecía orina. De la misma manera que ante los anteriores Oficiales el soldado en ningún momento le dijo a su superior que no había utilizado el artilugio.

El soldado Valentín fue sometido ese mismo día a una nueva prueba de detección de consumo de drogas, resultando la muestra de orina, que sí era del interesado, no válida, toda vez que tenía una densidad menor a la establecida en el apartado 6 . 2 . 2 del anexo D2) del PADEA. Posteriormente, con fecha 10 de noviembre de 2016, se realiza al Soldado Valentín una nueva prueba de detección de consumo de drogas, que arroja un resultado positivo a cannabis.

Por estos mismos hechos el procesado fue sancionado como autor de una falta leve prevista en el artículo 6. 2 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , con ocho días de arresto. No consta en la Hoja de Servicios del procesado sanciones distintas a la ya mencionada. El referido soldado presta servicio en la Escuadrilla de Policía Aérea y su misión principal es la defensa y seguridad de la Base y de las aeronaves, misión esta que se realiza con armamento de guerra.".

Dicha sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

" FALLO : DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Soldado D. Valentín , como autor de un delito de "deslealtad", previsto y penado en el párrafo primero del artículo 55 del Código Penal Militar , sin la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena se SEIS MESES DE PRISIÓN , pena que llevará consigo la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, cuya duración no será de abono para el servicio, y para cuyo cumplimiento le será de abono todo el que haya estado privado de libertad -como arrestado, detenido o preso preventivo-, por estos mismos hechos y sin exigencia de responsabilidades civiles.".

Notificada que fue la sentencia a las partes, el Letrado D. Sergio Escobedo Depra en nombre del acusado y según escrito de fecha 19 de junio de 2018, anunció la intención de recurrirla en casación; teniéndose por preparado el recurso según auto de fecha 6 de julio de 2018 del Tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta sala, la Procuradora D.ª Marta López Barreda en la representación causídica del Soldado recurrente, formalizó el recurso anunciado que fundó en los dos siguientes motivos:

Por error en la apreciación de la prueba, que autoriza el art. 849.2 LECRIM .

Segundo.- Quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva que autoriza el art. 851.3 LECRIM .

Dado traslado del escrito de recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste formuló oposición con fecha 11 de octubre de 2018, solicitando la desestimación de ambos motivos casacionales.

Mediante proveído de fecha 19 de diciembre de 2018 se señaló primeramente el día 22 de enero de 2019 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, y posteriormente para el día 29 del mismo mes y año; acto que se celebró con el resultado que consta en la parte dispositiva de esta sentencia.

Según proveído de fecha 28 de enero de 2019, se designó ponente al Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo, Presidente de la Sala, en sustitución, por causa justificada, del anterior Magistrado ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernán.

1.- Por la vía casacional de error de hecho en la valoración de la prueba documental obrante en las actuaciones, que autoriza el art. 849.2 CE , la parte recurrente denuncia que el expresado error lo cometió el Tribunal sentenciador precisamente en la apreciación de la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral, consistente en las declaraciones prestadas en dicho acto por el Teniente Jose Pablo , que estuvo presente durante la evacuación y vertido de la muestra de orina por el acusado que recurre, así como por el Capitán enfermero Bruno que fue requerido por el anterior para que se presentara en el botiquín en que se desarrollaron los hechos, y por el Teniente Eduardo que en su condición de Jefe de la unidad de destino del acusado mantuvo con éste una entrevista inmediatamente después de haber ocurrido aquellos.

El error denunciado habría consistido, según sostiene la parte recurrente, no tanto en haberse presentado el Soldado a la realización de la prueba portando el artilugio que describen los hechos probados, incluida la bolsa con orina suministrada por un hermano del acusado, sino en cuanto a que llegara al extremo de llenar el recipiente y los tubos facilitados al efecto con dicha orina ajena en lugar de hacerlo con la propia, habiendo desistido en ese momento de la consumación del plan ideado en cuanto al cambio de la muestra que debió facilitar para su análisis.

2. - La falta de rigor casacional con que se plantea el motivo conduce derechamente a su inadmisión, que en este momento se torna en la desestimación del mismo.

   No es sólo que se incumple lo dispuesto en el art. 855, párr. 2.º LECRIM , en cuanto a la designación en el anuncio del recurso de los documentos y sus particulares con virtualidad para acreditar la equivocación que se dice cometida por el Tribunal sentenciador, sino que irremediablemente en el escrito de formalización ante esta Sala se sustituye la anterior cita obligada, incluidos sus particulares, por la referencia a las declaraciones testificales de aquellos Oficiales, efectuadas en la vista del juicio oral y en la fase de instrucción, seguidas de adicionales conjeturas y valoración sobre lo que éstos quisieron decir sin haberlo dicho realmente.

   No es preciso extenderse sobre la evidencia de que un recurso intentado en tales términos esta abocado al fracaso procesal, por quiebra de su presupuesto radicado en la existencia de prueba documental que soporte el error manifiesto, y palmario del Tribunal de instancia, con relevancia para modificar la resultancia fáctica probatoria y el sentido del fallo. ( Nuestras sentencias 17 de enero de 2014 ; 27 de febrero de 2014 ; 7 de abril de 2014 ; 24 de julio de 2014 ; 16 de enero de 2015 ; 13 de mayo de 2015 , y 114/2017, de 21 de noviembre ; y de la Sala 2.ª 911/2013, de 3 de diciembre ; 158/2014, de 12 de marzo ; 221/2016, de 16 de marzo , y 482/2018, de 18 de octubre , entre otras).

3. - El recurso de casación no es el momento procesal adecuado para la recreación histórica de los hechos establecidos por el Tribunal de enjuiciamiento, sobre la base de una revaloración del acervo probatorio y, en particular, de la prueba personal. Con reiterada virtualidad venimos diciendo, junto con que la apreciación probatoria incumbe efectuarla al Tribunal de instancia, que la valoración del testimonio y la credibilidad de los testigos es materia sustraída al recurso extraordinario de casación, a salvo los casos en que la estructura del razonamiento axiológico expresado por el Tribunal a quo resultara ilógico, absurdo, inverosímil o no razonable. ( Nuestras sentencias 17 de diciembre de 2013 ; 29 de abril de 2014 ; 24 de julio de 2014 y, 30 de octubre de 2014, entre otras y, de la Sala 2.ª 785/2013, de 22 de octubre y, 942/2013, de 11 de diciembre ).

1.- Apurando, no obstante, la tutela judicial efectiva que en tales términos se solicita, decimos que no se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), que forma parte de esta misma queja casacional.

El control de la Sala sobre la observancia de este derecho esencial, se contrae a verificar que la condena no recayó en situación de vacío probatorio que está en la base de expresado derecho, sino que se fundó en verdadera prueba de cargo o incriminatoria suficiente, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada; hecho lo cual no cabe sustituir el criterio objetivo y razonable del Tribunal sentenciador, que lo es también de los hechos, por otro subjetivo de parte interesada sobre como los mismos pudieron ocurrir, porque no se trata tanto de comparar alternativas hipotéticas como de contrastar la razonabilidad de lo declarado por el Tribunal de instancia.

2. - En la sentencia se reconoce que no existe prueba directa sobre la realidad de la consumación de la superchería, esto es, que el acusado llegara a rellenar el recipiente y los tubos que se le facilitaron al efecto con orina de ajena procedencia, pero alcanza esta conclusión en razonable juicio de inferencia propio de la prueba indiciaria, tomando en consideración los indicios acreditados consistentes: a) La previa preparación del mecanismo descrito del que formaba parte la bolsa de orina facilitada por un hermano suyo; b) El reconocimiento de haber consumido cannabis y el propósito de no dar positivo en la analítica; c) El hallazgo de la bolsa conteniendo sólo residuos de orina; d) La confesión de los hechos hecha ante su superior inmediatamente después de la comisión y ante el Coronel Jefe de la Base Aérea, en el preceptivo trámite de audiencia practicada en el procedimiento oral seguido para la imposición de falta disciplinaria de carácter leve por los mismos hechos (folio 5 vto. del expediente unido al sumario, valorado por el Tribunal sentenciador como prueba documental) y, e) El resultado positivo al consumo de cannabis arrojado por la analítica practicada con fecha 10 de noviembre de 2016.

La construcción de la inferencia realizada por el Tribunal sentenciador es correcta. Existen plurales indicios todos ellos acreditados; están relacionados entre sí, apuntan en la misma dirección o sentido y existe un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales indicios y la conclusión a que se llega (art. 386.1 LE. Civil y, sentencias del Tribunal Constitucional 174 y 175/1985, de 17 de diciembre; 137/2007, de 4 de junio, y 43/2014, de 27 de marzo; de esta Sala 10 de febrero de 2009; 9 de diciembre de 2009; 24 de julio de 2014 entre otras; y de la Sala 2.ª 998/2017, de 17 de enero; 98/017, de 20 de febrero y, 436/2018, de 28 de septiembre).

1.- En el segundo, y último, motivo se denuncia incongruencia omisiva ( art. 851.3 LECRIM ) al no haberse resuelto en sentencia determinada alegación, suscitada por la defensa en el acto de su informe oral realizado al final de la vista; alegación que se considera esencial referida a la nulidad de la confesión y reconocimiento de hechos realizada por el acusado ante el Jefe de la unidad de su destino Teniente Eduardo inmediatamente después de acontecer éstos, por afectación del derecho de defensa al no haber precedido la instrucción de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable ( art. 24.2 CE ), con cita de jurisprudencia de esta Sala recaída en materia contencioso disciplinaria, a propósito de la actuación de los mandos con potestad disciplinaria que requieren o indagan de los posibles responsables de infracciones de esta clase, manifestaciones sobre comportamientos protagonizados por sus subordinados de que ya tienen conocimiento, pero sin advertirles de aquellos derechos en orden a su defensa preventiva.

2. - Por varias razones debe rechazarse este motivo. En primer lugar porque el informe oral no es momento hábil para deducir pretensiones o alegaciones esenciales, no suscitadas previamente en los escritos de conclusiones provisionales o definitivas de manera que sobre las mismas pueda darse lugar a debate contradictorio.

En segundo término porque la parte que recurre no ha hecho uso de la facultad establecida en los arts. 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 161 párr. 5.º de la LECRIM , sobre complemento de sentencia para la posible subsanación de la incongruencia por silencio que se dice cometida, cuyo ejercicio constituye una obligación de quien lo alega precisamente para evitar posibles recursos por esta causa, cuyo incumplimiento venimos diciendo que conlleva el rechazo de la queja. ( Sentencias de esta Sala 109/2017, de 7 de noviembre ; 17/2018, de 7 de febrero y, 44/2018, de 3 de mayo ; y de la Sala 2.ª 821/2017, de 13 de diciembre , 686/2017, de 19 de octubre y, 70/2018, de 8 de febrero , entre otras).

Y en tercer lugar, apurando esta Sala la tutela judicial que se pide, porque no existe identidad entre los precedentes que se invocan y el caso enjuiciado, en la medida en que el Teniente con quien se entrevistó nada indagó, inquirió, o investigó del acusado ni pudo hacerlo porque nada sabía hasta entonces de la superchería organizada por éste, que de orden del Teniente Jose Pablo se presentó en el despacho de aquel mando (Teniente Eduardo ) ante el que voluntariamente reconoció como le habían "pillado" haciendo trampas en la realización de la prueba en cuestión sin que este mando informara a la superioridad del resultado de la entrevista, limitándose a declarar sobre el particular cuando fue citado para ello.

Ninguna relación guarda el episodio con los casos de declaraciones autoinculpatorias efectuadas en ocasiones ante los funcionarios policiales no seguidas de ratificación a presencia judicial, cuya no toma en consideración, con carácter general, como prueba de cargo deriva precisamente de la falta de garantías en su obtención por lo que lo reconocido debe ser objeto de prueba como sucede con cualquier denuncia, a salvo los casos en que los datos objetivos contenidos en la autoinculpación resulten acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba. ( STC 165/2014, de 8 de octubre ; Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2015 y STS 421/2014, de 16 de mayo ; 848/2014, de 9 de diciembre ; 98/2017, de 20 de febrero y, 151/2018, de 27 de marzo, entre otras, y de esta Sala 5.ª 4 de febrero de 2015).

En consecuencia, no se afectó el derecho de defensa del acusado en las circunstancias en que confesó los hechos, primero, voluntariamente ante el Teniente y, posteriormente, en el procedimiento sancionador valorado como prueba documental; pero es que aún prescindiendo de esta concreta prueba todavía existiría prueba incriminatoria con suficiencia para acreditar la realidad del episodio tal y como se describe en la narración histórica, representada sobre todo por la declaración del testigo presencial Teniente D. Jose Pablo .

Al recurrente se le sancionó en vía disciplinaria por los mismos hechos, según resolución de fecha 18 de noviembre de 2016 del Coronel Jefe de la Base Aérea , con imposición de ocho días de arresto. Así consta en la resultancia probatoria y, ciertamente, en la parte dispositiva de la sentencia recurrida se acuerda el abono a efectos de cumplimiento de la pena del tiempo durante el que el condenado estuvo privado de libertad como "arrestado, detenido o preso preventivo"; con lo que se da cumplimiento a lo dispuesto en el art. 85. 5.ª de la Ley Procesal Militar ; siendo también procedente la anulación de la falta leve del art. 6.2 de la Ley Disciplinaria para las Fuerzas Armadas de que dimana el arresto sufrido, al concurrir en el caso la triple identidad de los hechos, sujeto y fundamento, que están en la base del proscrito bis in idem , presente tanto en aquella falta como en esta condena penal. ( STC 2/2003, de 16 de enero , y de esta Sala 126/2017, de 13 de diciembre ).

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO 4/1987 de 15 de julio .