ATS, 6 de Febrero de 2019

La representación procesal de don Benigno , doña Diana , don Candido , doña Enriqueta , don Conrado y don Demetrio presentó escrito de interposición de recurso de casación e infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha de 17 de mayo de 2016, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 97/2016 , dimanante de los autos de incidente concursal de oposición a la calificación del concurso n.º 213/2013 del Juzgado de lo mercantil n.º 2 de Palma.

Asimismo, la representación procesal de la administración concursal de Gastrobar ETT S.L. interpuso recurso de casación contra la misma sentencia.

Mediante diligencia de ordenación de 5 de julio de 2016 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

Formado el rollo de sala, la procuradora doña Mercedes Marín Iribarren presentó escrito, en nombre y representación de don Benigno , doña Diana , don Candido , doña Enriqueta , don Conrado y don Demetrio , personándose en concepto de parte recurrente. Asimismo la procuradora doña María del Carmen Ortiz Cornado, en nombre y representación de la administración concursal de Gastrobar ETT S.L. presentó escrito, personándose en concepto de parte recurrente.

Por providencia de 27 de junio de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

Mediante escrito fechado el 13 de julio de 2018, la representación procesal de la parte recurrente Gastrobar ETT S.L. mostró su disconformidad e interesó la admisión de los recursos; la parte recurrente don Benigno , doña Diana , don Candido , doña Enriqueta , don Conrado y don Demetrio presentó escrito de alegaciones en fecha 13 de julio de 2018. Asimismo el Ministerio Fiscal presentó escrito de alegaciones en fecha 24 de julio de 2018, en el que se mostraba favorable a las causas de inadmisión de los recursos.

Ambas partes recurrentes han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ .

Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un incidente concursal, tramitado por razón de la materia, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC , debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1.º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2.º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC .

Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 - al igual que hacía el de 30 de diciembre de 2011-, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia de los recursos de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

Se han formulado dos recursos por cada una de las partes recurrentes:

1. - La representación procesal de don Benigno , doña Diana , don Candido , doña Enriqueta , don Conrado y don Demetrio interpone recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, al amparo del art. 477.2.3.º LEC , y aduce interés casacional.

   Con carácter previo a la interposición del recurso de casación, se pone de manifiesto que tal recurso se instrumentaliza en un motivo único, diferenciando de forma separada los concretos preceptos y la concreta doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que se han vulnerado en la sentencia recurrida.

   El recurso de casación se articula en un motivo único que se funda en la infracción, por inaplicación o aplicación indebida, del art. 172 bis 1 LC , así como de la doctrina de la sala. A lo largo del desarrollo del motivo se cita el voto particular de la STS (Pleno) 772/2014, de 12 de enero y a la STS de 21 de mayo de 2012 , así como las mentadas sentencias y las SSTS de 12 de febrero de 2013 y 22 de julio de 2015 .

   Finalmente se alega que "el presente motivo del recurso de casación se formula ad cautelam de la eventual inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal".

2. - La representación procesal de la administración concursal de Gastrobar ETT S.L. interpuso recurso de casación, al amparo del art. 477.2.3.º LEC , y adujo interés casacional, por oposición a la doctrina de la sala.

   El recurso alega que "este AC solicita la correcta apreciación del art. 172 bis de la Ley Concursal , al haberse solicitado que el déficit reprochado al consejo de administración se establecería en la cobertura con todos sus bienes presentes y futuros del déficit, consistente en el importe de los créditos de los acreedores que no perciban en la liquidación de la masa activa, para el caso de que se estimara la concurrencia de los tipos 164.2.1.º, 164.2.4.º, 164.2.5.º y 164.2.6.º y el art. 164.1, en relación con el art. 165.1 .º y 165.2.º LC , el déficit reprochado al consejo de administración de la concursada. Y, en el presente supuesto se han apreciado y estimado por las anteriores instancias todos los tipos, a excepción del art. 164.2.4.º LC y 164.2.5.º".

   Asimismo cita el art. 172 bis LC y pone de manifiesto que "solicita al consejo de administración la cobertura con todos sus bienes presentes y futuros del déficit" y, a continuación efectúa una serie de alegaciones sobre las compensaciones contra legen con personas vinculadas, gastos injustificados de la concursada, las actas y liquidaciones emitidas por la AEAT, la absoluta falta de colaboración del consejo de administración.

El recurso de casación interpuesto por don Benigno , doña Diana , don Candido , doña Enriqueta , don Conrado y don Demetrio .

1. El recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional, base de un recurso que accede a la casación por la vía del artículo 477.2.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   El motivo se limita a la cita de alguna sentencia de la sala a lo largo del desarrollo del motivo, con infracción de los requisitos de encabezamiento y, sobretodo, sin justificar de qué forma ha sido vulnerada la doctrina de la sala.

   A este respecto, tal y como se razona en el ATS de 8 de marzo de 2017 (Recurso n.º 2252/2015 ):

   "b) porque esta última circunstancia determina la falta de expresión por la parte recurrente en el encabezamiento o formulación del motivo de cual es el elemento entre los que pueden integrar el interés casacional en el que se funda la admisibilidad del recurso ( arts. 483.2.2 º y 481.1 de la LEC ), lo que igualmente constituye causa de inadmisión del recurso;

   3. porque al no mencionarse ni el cauce de acceso ni el elemento entre los que pueden integrar el interés casacional el recurso incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo por falta de cita de dos o más sentencias de la Sala Primera, por inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales por no haberse justificado la contradicción entre Audiencias Provinciales e inexistencia de interés casacional por falta de aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC )".

   Para que prospere el recurso de casación por interés casacional en la modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo es necesario que el recurrente justifique que la resolución del problema jurídico planteado en el recurso se opone al criterio seguido por la jurisprudencia, sin prescindir de los hechos probados ni de la razón decisoria que la sentencia hace descansar en ellos.

   Sin embargo, el recurso pretende construir de forma artificiosa el interés casacional, que podría deducirse de la cita del voto particular a la STS (Pleno) 772/2014, de 12 de enero y a la STS de 21 de mayo de 2012 , así como las mentadas sentencias y las SSTS de 12 de febrero de 2013 y 22 de julio de 2015 , por cuanto la recurrente meramente las cita, o extracta partes de las mismas, de forma interesada, para intentar alcanzar una conclusión que no termina de concretarse de forma clara en el motivo.

   Y el desarrollo de sendos motivos no permite deducir donde radica el interés casacional, y, como precisa la sentencia núm. 199/2016, de 30 de marzo :

   "... en primer lugar, no es suficiente para acreditar el interés casacional la cita de sentencias de esta Sala y es necesario justificar de qué forma ha sido vulnerada su doctrina por la sentencia recurrida, lo que no cumple el recurso, desconociéndose cuál es la doctrina a la que se opone ésta, sobre qué aspectos de las normas citadas versa, de qué forma ha sido infringida, y también, si la misma resulta relevante en este asunto concreto, pues de no ser aplicable a las cuestiones objeto del proceso tampoco podrá haber se contradicha por este Tribunal, en cuyo caso faltará el requisito del interés casacional, que debe ser objetivable en cada caso, en la medida que tiene la naturaleza de presupuesto a que se acaba de hacer mención ( AATS 11 de marzo y 24 de junio 2003 )".

2. Asimismo, el motivo ha de ser inadmitido por incurrir en la causa de inadmisibilidad de carencia manifiesta de fundamento, por falta de respeto a la razón decisoria de la sentencia recurrida ( art. 483.2.2 .º y 4.º LEC ).

   El recurso de casación se funda en la infracción, por inaplicación o aplicación indebida, del art. 172 bis 1. LC , así como de la doctrina de la sala. Seguidamente aduce la errónea aplicación del art. 172. bis.1.º LC , en relación con el art. 164.1.º LC y la doctrina de la sala que exige que el juez valore, conforme a criterios normativos y para fundar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores, en relación con su actuación, individualizándola, de acuerdo con la participación concreta de cada uno de ellos, imputada al órgano social, consejo de administración, en el que forzosamente cada miembro tiene actuaciones distintas, dado el carácter de consejero delegado de uno, y de simples miembros del consejo otros.

   Por lo tanto, el recurso elude que la sentencia recurrida razona que:

   "Al respecto comenzar señalando que por lo que se refiere a la alegación que efectúan los demandados apelantes de que no es correcto declarar la responsabilidad de la totalidad de los miembros del consejo de administración, sin tomar en consideración que muchas de las actuaciones que han sido denunciadas quedaran al margen de su actuación al existir un consejero delegado, y con ello su escaso margen de actuación en la contratación de un profesional para la cumplimentación de sus obligaciones tributarias, baste para su desestimación señalar que desde el momento no se niega que aceptaron voluntariamente el cargo de miembros del consejo de administración, también voluntariamente asumieron una obligación de naturaleza profesional cual es la ejecución de conductas activas presididas por la diligencia de un ordenado empresario que todo administrador debe asumir mediante el desarrollo de alguna actividad que implique efectiva gestión, de manera que del simple hecho de que hubieran delegado tales funciones en uno de los miembros del consejo o en un asesor, no les exime del cumplimiento de sus obligaciones y de la responsabilidad que genera su incumplimiento, entre las que se encuentra entre otras, precisamente la de vigilar la actividad desarrollada por otros administradores y aprobar las cuentas anuales, el informe de gestión y aplicación de resultados ( arts. 253 y ss de la ley de Sociedades de Capital ), por lo que aquella delegación lejos de representar argumento de carácter exoneratorio, constituye un reconocimiento de la ligereza con la que han desempeñado su cargo, máximo cuando ni siquiera se alega ni menos prueba, que el consejero delegado se excediera o actuara en beneficio propio, en el ejercicio de las facultades que le fueron delegadas".

El recurso de casación interpuesto por la administración concursal de Gastrobar ETT S.L.

1. El recurso de casación, formulado en estos términos, no puede ser admitido por incurrir en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2.º LEC por falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso de los requisitos del encabezamiento, estructura y desarrollo de los motivos.

   Así, según los criterios de admisión adoptados por esta sala en los Acuerdos de 30 de diciembre de 2011 y 27 de enero de 2017, el escrito de interposición debe estructurarse en motivos, de forma que cada una de las infracciones que se denuncian se formule en un motivo distinto, y en caso de ser más de uno, estos deben presentarse numerados correlativamente, constituidos por un encabezamiento y un desarrollo que deberán a su vez cumplir ciertos requisitos específicos. No pueden formularse submotivos dentro de cada motivo. En el encabezamiento se expresará la cita precisa de la norma infringida, que no podrá deducirse del desarrollo del motivo; el resumen de la infracción cometida (cómo, por qué y en qué ha sido infringida o desconocida la norma citada) y la justificación de que concurre el supuesto de acceso a la casación, ya sea este el haberse tramitado el proceso en atención a cuantía superior a 600.000 €, o ya sea la modalidad de interés casacional invocada, en el recurso de casación por interés casacional. En el desarrollo de cada motivo se deben exponer los fundamentos del mismo ( art. 471 y 481 LEC ), con la debida claridad y la extensión necesaria, sin incurrir en reiteraciones ni incluir cuestiones innecesarias o no relacionadas con el objeto del motivo. Es decir, el objeto del desarrollo debe ser la exposición razonada de la infracción o vulneración denunciada en el encabezamiento y de cómo esta influyó en el resultado del proceso.

   En el presente caso, el escrito de interposición del recurso carece de la estructura, claridad y precisión exigidas por la naturaleza del recurso de casación. Así, el recurrente, aunque cita la palabra "motivo", este carece de encabezamiento en el que se cite la norma infringida, no siendo suficiente, según doctrina de esta sala, que la norma infringida pueda deducirse del desarrollo del motivo.

2. Asimismo, el recurso de casación debe ser inadmitido por incurrir en la causa de inadmisión prevista en el art. 477.2.3.º LEC , por falta de acreditación del interés casacional, por falta de determinación de la modalidad de interés casacional en la que se basa el recurso.

   Ello es así, por cuanto no se identifica el cauce de acceso al recurso de casación, por lo que el examen de la procedencia del recurso hacia la comprobación de la concurrencia de "interés casacional", arroja resultado negativo, pues, en el recurso no se alega la existencia de interés casacional por ninguna de las tres vías establecidas en el art. 477.2.3.º LEC , es decir, por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo, existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales o por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años, de la que no exista jurisprudencia de la Sala sobre ella o sobre normas de similar contenido.

   Aun cuando la parte cita la SAP de Madrid (sección 28.ª) núm. 151/2014, de 9 de mayo , y las SSTS de 16 de octubre de 2012 , 644/2011 de 6 de octubre y 614/2011, de 17 de noviembre , el desarrollo del motivo no permite deducir donde radica el interés casacional, y, como precisa la sentencia 199/2016, de 30 de marzo :

   "[...]en primer lugar, no es suficiente para acreditar el interés casacional la cita de sentencias de esta Sala y es necesario justificar de qué forma ha sido vulnerada su doctrina por la sentencia recurrida, lo que no cumple el recurso, desconociéndose cuál es la doctrina a la que se opone ésta, sobre qué aspectos de las normas citadas versa, de qué forma ha sido infringida, y también, si la misma resulta relevante en este asunto concreto, pues de no ser aplicable a las cuestiones objeto del proceso tampoco podrá haber se contradicha por este Tribunal, en cuyo caso faltará el requisito del interés casacional, que debe ser objetivable en cada caso, en la medida que tiene la naturaleza de presupuesto a que se acaba de hacer mención ( AATS 11 de marzo y 24 de junio 2003 ) [...]".

La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .

Las alegaciones efectuadas por las recurrentes en el trámite de audiencia previa a esta resolución a las que se les ha dado cumplida respuesta, no desvirtúan los anteriores argumentos. Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y no habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

La inadmisión del recurso determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .