SAP Barcelona 82/2019, 4 de Febrero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Febrero 2019 |
| Número de resolución | 82/2019 |
Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 61/2018 -B1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 105/2017
Parte recurrente/Solicitante: Luis Manuel, Cristina
Procurador/a: MONICA LLOVET PEREZ, BELEN GURRUCHAGA OLAVE
Abogado/a: SANTIAGO GRAU VIÑALLONGA, MARTA RUFIL ANCHAS GUIRADO
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 82/2019
Magistrados:
Doña Mª Pilar Martín Coscolla
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Doña María Isabel Tomás García
Barcelona, 4 de febrero de 2019
En fecha 18 de enero de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 105/2017 remitidos por la Sección Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 a instancia de Cristina representada por la Procuradora Mónica Llovet Pérez contra Luis Manuel representado por la Procuradora Belén Gurruchaga Olave los cuales penden
ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia de fecha 24/05/2017.
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: " Desestimo la demanda de modificación de medidas de la sentencia de divorcio interpuesta por la procuradora de los Tribunales BELÉN GURRUCHAGA OLAVE en nombre de Luis Manuel contra Cristina, sin imposición de las costas a ninguna de las partes. "
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
VISTO, siendo Ponente el Iltmº sr. Don José Pascual Ortuño Muñoz.
Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.
La sentencia que ha desestimado íntegramente las pretensiones del demandante respecto a la modificación de las medidas reguladoras del divorcio de los litigantes, ha sido objeto de recurso de apelación por las dos partes.
La representación del actor alega diversos defectos formales que, según manifiesta, le han causado indefensión; y reitera en la alzada la solicitud de que se establezca un sistema de guarda compartida respecto a las dos hijas comunes, Lorena y Lucía (nacidas el NUM000 .2002). Solicita también la extinción de la pensión compensatoria que tiene reconocida la demandada y, de forma subsidiaria al modelo de custodia, pide que se reduzca el importe de sus obligaciones alimenticias para las hijas y que se acomode el régimen de estancias y visitas de las mismas para que se propicie el acercamiento con el hermano habido de su ulterior unión.
Po su parte la demandada, que se opone al recurso del actor, interpone también recurso para que se condene al demandante al pago de las costas de la primera instancia al haber sido rechazados todos sus pedimentos.
El Ministerio Fiscal ha interesado la confirmación de la sentencia de primera instancia, si bien la representación de la actora solicita mediante impugnación que se reduzca el régimen de visitas.
Con carácter previo se han de abordar las denuncias que formaliza la representación de la parte demandante por toda una serie de vulneraciones de normas procesales que, a su juicio, se han cometido en la primera instancia.
Por lo que se refiere a la inadmisión de la prueba pericial del informe de la psicóloga Milagrosa que le fue inadmitido por su aportación extemporánea, la denuncia ha quedado sin objeto por cuanto, a pesar de que el defecto procesal lo cometió la propia parte recurrente, este tribunal lo admitió al entender que era de interés conocer las valoraciones de la referida psicóloga para formar criterio respecto al tema debatido de la custodia. En cuanto a la omisión de su ratificación ante el juzgado, así como la del informe de la psicóloga señora Rafaela, el auto de 4.9.2018 ya explicitó que tal diligencia no resulta necesaria en el régimen jurídico que implantó la LEC 2000 en cuanto a las pruebas periciales de parte.
La admisión de los requerimientos a la parte contraria también era del todo improcedente. El actor debió, en todo caso, realizar un requerimiento extraprocesal antes de la interposición de la demanda, o intentar un proceso de mediación prejudicial o, si no se le facilitaban los datos que precisaba sobre el trabajo o los ingresos de la demandada, haber intentado unas diligencias preliminares.
Los oficios a las entidades bancarias tampoco procedían por cuanto no se referían a hechos concretos. Se pretendía con ellos realizar una especie de indagación o búsqueda de información mas propia de las indagatorias policiales en los procesos penales, pero absolutamente inapropiada en el proceso civil.
En cuanto a la ausencia del Ministerio Fiscal del proceso ocurre otro tanto por cuanto doctrinalmente es criterio consolidado que la intervención preceptiva del Ministerio Público en los procesos especiales de Familia, ex artículo 749.2 de la LEC, no implica que su presencia sea imprescindible y necesaria de tal forma que, como pretende la parte, pueda constituir vulneración de requisito esencial motivador de la nulidad de lo actuado. Lo que es necesario es el emplazamiento del Fiscal y la citación del mismo para los actos procesales, pero su efectiva asistencia está condicionada al principio de oportunidad que ha de ser valorado por la propia institución en cada caso concreto. Las partes ya tienen a sus letrados que velan por sus intereses, y el Fiscal gestionará en cada caso la conveniencia o no de su presencia activa en el proceso (la presencia pasiva ya está garantizada con el emplazamiento y las citaciones a los actos procesales). Así lo ha reiterado este tribunal
en múltiples resoluciones (2.6.2006, 18.7.2008 y 19.6.2011). La insistencia en esta cuestión no se alcanza a comprender por este tribunal.
En consecuencia, ni ha existido ninguna vulneración procesal, ni se ha originado indefensión a la otra parte.
Entrando al fondo del asunto, respecto al modelo de custodia, este tribunal debe señalar que el criterio legal que se considera vulnerado por el recurrente de que la modalidad de custodia primada por la ley es la compartida, no obedece a una interpretación razonable de los textos legales puesto que, en todo caso, las medidas relativas a los hijos menores han de ser adoptadas en beneficio de los mismos, tras ponderar el conjunto de circunstancias que concurren en cada caso de forma individualizada, y han de estar condicionadas únicamente a favorecer el mejor interés de los mismos, que ha de prevalecer sobre cualquier otra consideración.
Por lo que se refiere a la custodia compartida de las dos hijas mellizas Lorena y Lucía, que están próximas a cumplir los 17 años de edad, el juez de primera instancia ha alcanzado la conclusión de que el mejor interés de las mismas es el de permanecer habitualmente con su madre, como así entendió también el propio recurrente cuando suscribió el convenio regulador de su divorcio asignando la custodia a la madre, e incluso más recientemente cuando en 2012 instó un primer proceso de...
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SAP Cádiz 520/2019, 3 de Julio de 2019
...dada la existencia de menores es preceptiva conforme al artículo 749.2 de Ley de Enjuiciamiento Civil, como indica la SAP de Barcelona de 4 de febrero de 2019 entre otras "En cuanto a la ausencia del Ministerio Fiscal del proceso ocurre otro tanto por cuanto doctrinalmente es criterio conso......