SAP Barcelona 42/2019, 29 de Enero de 2019
| Ponente | MARIA DELS ANGELS GOMIS MASQUE |
| ECLI | ES:APB:2019:636 |
| Número de Recurso | 157/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 42/2019 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120158097324
Recurso de apelación 157/2017 -2
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 365/2015
Parte recurrente/Solicitante: GUITERAL DE SERVEIS I GENTIONS, S.L.
Procurador/a: Juan-Manuel Bach Ferre
Abogado/a: Josep Mª Vallbona Zubizarreta
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (CATALUNYA BANC, S.A.)
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 42/2019
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 29 de enero de 2019
En fecha 6 de febrero de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 365/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJuan-Manuel Bach Ferre, en nombre y representación de GUITERAL DE
SERVEIS I GENTIONS, S.L. contra Sentencia - 25/07/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (CATALUNYA BANC, S.A.).
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"Que desestimando la demanda presentada por el Sr. Juan Manuel Bach en representación de GUITERAL DE SERVEIS I GESTIONS S.L. asistida por el Sr. Josep Maria Vallbona, frente a BANCO BILBAO VIZCAYA S.A. representada por el Sr. Ignacio López Chocarro, y asistida por el Sr. Julio A. Felipe, absuelvo a la demandada de las peticiones de la actora, con expresa condena en costas a la parte actora."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada M dels Angels Gomis Masque .
La mercantil GUITERAL DE SERVEIS I GESTIONS S.L. dirige demanda contra BANCO BILBAO VIZCAYA, ejercitando de manera acumulada, en relación al contrato marco de operaciones financieras y de la confirmación de permuta financiera de tipo de interés suscritos entre las partes el 29 de noviembre de 2007 (swap), las siguientes acciones: (a) acción de nulidad radical o de pleno derecho de dichos contratos por vulneración de la normativa imperativa en relación al deber de la entidad bancaria de información y diligencia que impone la Ley del Mercado de Valores y la normativa que la desarrolla, ex art. 6.3 CC ; (b) subsidiariamente, acción de nulidad relativa o anulabilidad por error en el consentimiento y/o dolo, de conformidad con los arts. 1265 en relación con el 1301 CC ; y (c), también de manera subsidiaria, que se resuelvan todos los contratos de permuta financiera de tipos de interés sobre la base de la cláusula rebus sic stantibus, debiendo volver las partes a la situación que se encontraban con anterioridad a la firma de los referidos contratos o, en su caso, desde que los mismos fueron oportunamente denunciados ante el Servicio de Atención al Cliente de la demandada en 27.6.2015.
La actora solicitó como medida cautelar coetánea a la demanda la suspensión del contrato objeto de litigio y la paralización en cuanto al pago de cuotas que se vienen satisfaciendo de manera ininterrumpida desde la contratación, y que pueden dejar en una evidente situación de insolvencia a la compañía. Esta medida fue denegada en primera instancia, denegación que fue confirmada en apelación.
La entidad bancaria demandada, tras invocar la caducidad de la acción, se opuso a tal pretensión alegando, en esencia, que la demandante tenía perfecto conocimiento del producto, negando el incumplimiento de la normativa aplicable y afirmando que la actora fue adecuadamente informada respecto de las características y riesgos del producto; asimismo, argumenta la improcedencia de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.
La sentencia de primera instancia desestima la demanda en su integridad, acordando la improcedencia de la acción de nulidad radical y la de resolución por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus y declarando la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento.
Frente a dicha resolución se alza la parte actora por medio del presente recurso y la impugna en todos sus pronunciamientos, por lo que el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera y se dispone para su resolución del mismo material probatorio.
Es doctrina jurisprudencial reiterada que el incumplimiento de normas imperativas no comporta la nulidad contractual.
La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 30.6.2015, enfrentada a la cuestión las consecuencias de la infracción de normas imperativas que determinan la obligación de información de las entidades financieras, declara: "La sentencia de esta Sala núm. 716/2014, de 15 diciembre, ha afirmado que la ya citada STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-604/11, caso Genil 48 S.L., en su apartado 57, declaró que " si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39, ni cuáles podrían ser esas consecuencias " y que, en consecuencia, " a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento
jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10 ), apartado 27]".
Decíamos en nuestra sentencia que, de acuerdo con esta doctrina del TJUE, la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos llevaba a analizar si, de conformidad con nuestro Derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento de los deberes de información impuestos por el art. 79.bis Ley del Mercado de Valores, al amparo del art. 6.3 del Código Civil . Tomábamos en consideración que la norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero, sino otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción especifica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 .bis, al calificar esta conducta de "infracción muy grave" ( art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas ( art. 97 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores ).
Con lo anterior no negábamos que la infracción de estos deberes legales de información pudiera tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, pero considerábamos que la mera infracción de estos deberes de información no conllevaba por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato".
Así pues, la impugnación relativa a este pronunciamiento debe decaer.
Por otra parte, en la audiencia previa la demandante introduce una nueva alegación para apoyar su petición de nulidad radical, sosteniendo la inexistencia de consentimiento pues la Sra. Consuelo carecía de representación de la actora en el momento de contratar. En su escrito de interposición del recurso la apelante reitera esta alegación argumentando que la comercialización y asesoramiento sobre el producto se realizó no en la única persona que legalmente ostentaba la representación de la entidad demandante Guiteral (Sr. Gaspar ), sino en la persona de su esposa Sra. Consuelo, quien no ocoupó ningún cargo en la compañía demandanate en calidad de apoderada hasta el día 27.2.2008.
Es constante y reiterada la jurisprudencia que establece que el objeto del proceso queda delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, de tal manera que fijados los términos de la controversia, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la "mutatio libelli") y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales, y comporta, para las partes, que "todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso", por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso.
Esta alegación no completa el fundamento de la acción de nulidad radical sino que la modifica...
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