ATS 115/2019, 24 de Enero de 2019

ÚNICO .- En el único motivo del recurso, interpuesto al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega la indebida aplicación de los artículos 368.1 y 89.1 del Código Penal .

1. Afirma el recurrente que dichos preceptos han sido infringidos al no poderse afirmar de forma inequívoca que tuviera la disponibilidad y posesión de las sustancias que se intervinieron en el piso objeto de registro.

   Considera que los indicios en que la sentencia funda dicha participación pueden rebatirse bajo la interpretación de la prueba que se efectúa y, por ello, no pueden ser suficientes a los efectos de justificar su condena, puesto que sólo resulta probado que disponía de las llaves del inmueble -que no se especifica a qué piso corresponden- y no se practicó testifical preconstituida de los compradores de la droga.

   En realidad, pese a que el recurrente interpone el motivo por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim ., lo que sostiene es una posible vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECrim . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECrim ., sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En la sentencia de instancia se declara probado que el día 5 de febrero de 2016, en un dispositivo de vigilancia de los agentes de los Mozos de Escuadra, pudieron observar cómo Jon se introducía en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Barcelona, y al salir del mismo le intervinieron dos bolsitas de marihuana.

   El día 5 de febrero de 2016, en otro dispositivo de vigilancia similar, también realizado por agentes de los Mozos de Escuadra, pudieron observar cómo Nazario se introducía en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Barcelona, y al salir del mismo le intervinieron dos bolsitas de marihuana.

   El día 7 de marzo de 2016, en otro dispositivo de vigilancia similar, también realizado por agentes de los Mozos de Escuadra, pudieron observar cómo los turistas Rodolfo y Penélope se introducían en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Barcelona, y al salir del mismo le intervinieron dos bolsitas de marihuana.

   El día 8 de marzo de 2016, en otro dispositivo de vigilancia similar, también realizado por agentes de los Mozos de Escuadra y de la Guardia Urbana, pudieron observar cómo Virgilio y Agustín se introducían (en distintos momentos) en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Barcelona, y al salir del mismo les intervinieron, al primero de ellos una papelina de cocaína y al segundo una bolsita de MDMA.

   El día 9 de marzo de 2016, en otro dispositivo de vigilancia similar, también realizado por agentes de los Mozos de Escuadra, pudieron observar cómo Arturo , Aurelio y Benito se introducían en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Barcelona, y al salir del mismo les intervinieron a todos ellos una bolsita que contenía marihuana.

   El día 23 de marzo de 2016, Gaspar se encontraba en el interior del domicilio de la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Barcelona, utilizando dicha vivienda para vender sustancias estupefacientes a terceras personas. Hacia las 20:20 horas del día 23 de marzo, la Comisión Judicial procedió a realizar entrada y registro de dicho domicilio, localizando en el interior del mismo a Ezequiel , Gaspar y dos turistas de nacionalidad rusa, identificados como Felicisimo y Fernando .

   En el interior de la vivienda se intervinieron las siguientes sustancias.

   Cinco envoltorios de plástico que contenían 1,603 gramos de MDMA, con una pureza del 78,1%, siendo la cantidad total de MDMA base de 1,250 gramos.

   Siete envoltorios que contenían lidocaína y piracetam.

   Siete envoltorios de plástico que contenían 2,909 gramos de cocaína, con una pureza del 49,3%, lo que supone 1,430 gramos de cocaína base.

   Dos envoltorios de plástico que contenían 0,369 gramos de MDMA, con una pureza del 77,4%, lo que supone 0,290 gramos de MDMA base.

   Nueve bolsas que contenían 7,900 gramos de marihuana, en la que se identificó el principio activo del tetrahidrocannabinol con una riqueza del 13,2%.

   Diecinueve comprimidos de color verde con el logotipo Whatsapp que contenían 5,262 gramos de MDMA, con una pureza del 35,4%, lo que supone 1,860 gramos de MDMA base.

   Seis envoltorios que contenían 2,655 gramos de anfetamina, con una pureza del 6,7%, lo que supone 0,180 gramos de anfetamina base.

   El recurrente alega, de nuevo, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de toda prueba de que tuviese relación o disponibilidad alguna de las sustancias estupefacientes intervenidas a los compradores o halladas en el registro domiciliario.

   La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.

   El Tribunal sentenciador consideró que el acusado se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes a terceros desde su domicilio donde, a su vez, fueron halladas las sustancias prohibidas descritas en el factum. También estimó probado que entre los días 5 de febrero y 9 de marzo de 2016, fueron interceptadas e identificadas diferentes personas por la Policía Autonómica, auxiliada por la Policía Local, cuando salían del domicilio del acusado, llevando consigo diversas cantidades de drogas, lo que fue tomado en consideración por el Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona para autorizar el registro que se practicó el día 23 de marzo de 2016.

   A su vez, la prueba de los hechos relativos a la posesión por su parte de dichas sustancias consistió, en primer lugar, en la declaración de los agentes de Policía, que depusieron en el plenario en calidad de testigos y que intervinieron en las vigilancias del domicilio del acusado en los dos meses precedentes a su registro judicialmente autorizado. Y de otro, por las circunstancias que rodearon su detención misma en el transcurso del indicado registro domiciliario, al margen de las cuestiones que se exponen en relación con el otro acusado, Ezequiel , también morador de la vivienda e inicialmente identificado por alguno de los compradores como vendedor de la sustancia.

   En definitiva, con fundamento en el acta del registro levantada por el Letrado de la Administración de Justicia y en el testimonio de los policías -singularmente del agente nº NUM003 , que dijo haber visto al acusado ( Gaspar ) asomado en diversas ocasiones al balcón de la vivienda registrada mientras estaba sometida a vigilancia- y de los que intervinieron en el registro, el Tribunal de instancia formó la convicción de que el recurrente, que fue detenido el día 23 de marzo de 2016 en el interior de la vivienda -que no en las escaleras, como éste sostuvo en el acto del juicio- llevando encima las llaves de la misma, tenía la disponibilidad de la droga requisada, de una parte, en una riñonera hallada en un dormitorio pequeño situado frente a la entrada y, otra parte, en el frigorífico que estaba en el comedor.

   También consideró la Audiencia que el acusado pensaba destinar al tráfico esa droga, teniendo en cuenta que, al margen de lo que cupiera inferir de su cantidad, variedad y de sus diversas formas de presentación y distribución, él mismo se limitó a negar toda relación con la droga y con el piso mismo donde fueron halladas y en la misma falta de alegación alguna al respecto por parte de su defensa, no siendo consumidor de dichas sustancias.

   Por su parte, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia analizó con detalle la suficiencia de las pruebas practicadas y su aptitud para enervar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente y, en definitiva, comparte dicha inferencia, al considerar que las mismas, incluidas las testificales, fueron valoradas de forma racional, completa y no arbitraria, por lo que no se aprecia merma alguna del derecho de presunción de inocencia, ni siquiera en atención a que el otro acusado fuera finalmente absuelto.

   Concretamente, señaló que, habiendo negado ambos acusados conocerse entre sí, y así como el otro acusado que resultó absuelto se limitó a decir que estaba en el piso para comprar droga para sí mismo y no dijo -tampoco se le preguntó- a quién pretendía comprarla, el recurrente manifestó que acudió a la vivienda para comprar ropa convocado por un amigo que, finalmente, se quedó en la calle y que pudo entrar en la misma porque el otro acusado le franqueó la entrada después de llamar al timbre. Esta versión resultó palmariamente desautorizada en tanto le fueron intervenidas al mismo las llaves del piso a la finalización del registro, según consta en el acta del registro, de manera que carecía de sentido que hubiera de llamar al timbre para entrar en el piso.

   También se descartó, por ser ello evidentemente falso, que fuese detenido en las escaleras del inmueble, según adujo, cuando intentaba bajar para encontrarse con el amigo, del que ni siquiera aportó dato alguno que permitiese su identificación y que ni siquiera fue llevado al juicio como testigo. Siendo así, resultaría plenamente comprensible que el Tribunal no creyera su versión exculpatoria por la que pretendía desvincularse de la droga hallada en el piso, máxime cuando quedó claramente plasmado en el acta extendida por el Letrado de la Administración de Justicia que se hallaba en el interior del piso con las llaves que permitían abrir la puerta, según se comprobó bajo fe pública judicial.

   Por otra parte, el Tribunal de apelación hizo hincapié en que el testimonio de los agentes de policía fue esclarecedor, al dejar constancia de que el recurrente fue visto en diversas ocasiones en el balcón del piso sometido a vigilancia y que fue detenido durante el registro en la pequeña habitación frente a la entrada, en la que apareció una parte de la droga dentro de una riñonera (mientras que el otro acusado, que ese día acompañaba a los turistas interesados en adquirir la droga, fue detenido en el comedor, donde apareció el resto oculto en el frigorífico); así como que, si bien el piso registrado debía formar parte anteriormente de una misma unidad inmobiliaria con el piso vecino, no existió ninguna duda de que en este otro piso vivía una familia de paquistaníes que nada tenían que ver con el tráfico de drogas y que los policías que realizaron las vigilancias previas al registro terminaron conociendo en los meses que duraron aquéllas.

   Por todo ello, el Tribunal superior consideró que la atribución efectuada en la sentencia de instancia de la posesión y la disponibilidad de la droga al recurrente -sin excluir que la compartiera con otra u otras personas, ya que todo indicaba a que se trataba de un "narcopiso" utilizado solo para la venta de droga, al parecer, por un grupo de nacionalidad paquistaní- en virtud de los anteriores indicios y de la imputación al mismo de la intención de destinarla a la venta a terceros en atención a su cantidad, variedad y presentación y a la acreditación de diversos actos de venta verificados en él, debe considerarse plenamente racional y lógica y, por ello, respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica.

   Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta del destino de la sustancia al tráfico y la fragilidad de la tesis exculpatoria del acusado, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante.

   Es cierto que no hay prueba directa de actos concretos de venta de sustancia estupefaciente por su parte, pero eso no implica vacío probatorio. Cabe el apoyo en prueba indiciaria, teniendo en cuenta, además, que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino, en general, cualquier acto de favorecimiento al consumo de drogas, incluida la posesión con esta finalidad. En efecto, porque se trata de un delito de peligro y de consumación anticipada, que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo, o sea, la intención de transmitir la droga a otra persona ( STS 684/1997, de 15-5 ; STS 1410/2004, de 9-12 ).

   Por lo demás, lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia. Y, en cuanto a la testifical de los compradores, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente al testimonio exculpatorio del acusado se alza el testimonio de los agentes de Policía avalado por los datos objetivos indicados.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.