ATS 150/2019, 10 de Enero de 2019
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2019:1081A |
| Número de Recurso | 1321/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 150/2019 |
| Fecha de Resolución | 10 de Enero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 150/2019
Fecha del auto: 10/01/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1321/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS (Sección 2ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: MLSC/MJCP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1321/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 150/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Julian Sanchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 10 de enero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
Por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 2ª), en el Rollo de Sala nº 82/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 1250/2013, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo, se dictó sentencia de fecha 27 de febrero de 2018 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:
"Absolver a los acusados Agustín , Alejo y Tamara , del delito de estafa que se les imputaba.
Absolver a los acusados Tamara y Alejo del delito de apropiación indebida imputado.
Condenar al acusado Agustín , como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil, el acusado Agustín deberá indemnizar a Vanesa y a Benito en la suma de 46.000 euros, con aplicación de los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC .
Con imposición de una tercera parte de las costas procesales causadas, incluidas la mitad de las costas de la Acusación Particular. Declarando las restantes costas de oficio."
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Agustín , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Paula Cimadevilla Duarte.
El recurrente alega como motivos de casación:
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- Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española , al haberse vulnerado el derecho a obtener la tutela efectiva.
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- Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española , al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.
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- Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal .
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- Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
En el presente procedimiento actúan como parte recurrida Vanesa y Benito , representados por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Tahones Blanco, oponiéndose al recurso presentado.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
ÚNICO.-
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El recurrente alega, en el primer motivo del recurso, vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española , al haberse vulnerado el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.
Se ha valorado por el Tribunal como prueba de cargo una grabación obrante en las actuaciones, sin haberse reproducido en el acto del juicio y sin haberse constatado ni en fase instructora ni en el plenario la identidad de las voces que figuran en la misma, dado que la transcripción obrante en autos realizada por el Letrado de la Administración de Justicia no fue realizada en presencia de las partes, no habiéndose constatado por el recurrente si realmente las voces escuchadas se corresponden con los denunciantes o con él.
Entiende que dicha prueba no puede tener la consideración de prueba de cargo, no porque la misma no sea válida, lo que no se discute, sino porque no consta ni mínimamente acreditado que el recurrente hubiese participado en la misma.
En el segundo motivo alega vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española , al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.
Considera que carece de toda base razonable, conforme a la prueba practicada, la condena impuesta. No existe en el presente procedimiento prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia. La declaración de la víctima en sí misma y obviando el contenido de la supuesta grabación, no reúne los requisitos jurisprudencialmente exigibles para poder considerarse como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Resulta sorprendente que el Tribunal considere "escasamente verosímil la versión ofrecida por la denunciante", para darle a continuación plena credibilidad y proceder a la condena. Su escasa credibilidad debe afectar a toda su versión. Añade que su declaración estuvo cargada de contradicciones.
En el tercer motivo del recurso alega infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal .
Considera que no concurren los requisitos exigibles para considerar su autoría en el delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado. No ha quedado acreditado que el recurrente hubiera recibido los 46.000 €, por lo que falta el elemento nuclear del delito por el que ha sido condenado. Dice la Sentencia que "nadie vio a la denunciante prestataria recoger o guardar el dinero", obviándose de forma flagrante que en el marco de un procedimiento penal lo que debería haberse acreditado no es si alguien vio o no a la prestataria guardar el dinero, sino que debería haberse acreditado de forma fehaciente que el recurrente hubiese guardado el dinero, lo que no sucedió pues ninguna de las personas que comparecieron el referido día en la Notaría ha manifestado que en algún momento hubiese recogido o guardado el dinero, con excepción de la denunciante.
En el cuarto motivo alega infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba.
Considera que la prueba practicada no acredita la realización de la conducta denunciada. Descartado el valor probatorio de la grabación, la única prueba obrante en autos que hubiera podido acreditar el hecho de la disposición de los 46.000 € por el recurrente habría sido la testifical practicada. Y curiosamente ninguno de los testigos intervinientes en el juicio oral le vieron guardar o disponer para sí del dinero controvertido, con la salvedad de la denunciante.
Dado el contenido de todos los motivos es procedente su unificación y desarrollo conjunto, pues, con independencia de las vías casacionales alegadas, en todos ellos denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.
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La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.
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Describen los Hechos Probados que a finales del año 2010 la denunciante Bibiana , tras el fallecimiento de su marido y acuciada por las deudas, acudió al acusado Agustín , que operaba como intermediario financiero, titular de la agencia GFN Financiación e inversión, quien se encargó de realizar los trámites necesarios a fin de obtener un préstamo para la refinanciación de las deudas, logrando que Bibiana depositara en él su confianza en quien delego los trámites relacionados con la herencia de su difunto esposo, tales como la declaración de herederos, la escritura de aceptación y adjudicación de herencia.
A tal fin Agustín contactó con los acusados que intervendrían posteriormente como prestamistas, Tamara y Alejo , culminando tales contactos en la formalización de un préstamo hipotecario sobre la vivienda habitual propiedad de Bibiana y sus dos hijos, sita en Oviedo, así como sobre la plaza de garaje y trastero, mediante escritura pública otorgada en fecha de 15 de abril de 2011, ante el Notario de Oviedo D. Francisco Javier Ramos Calles, compareciendo en la notaria los acusados, Tamara y Alejo , en su condición de prestamistas, este último a través del mandatario Hipolito , así como el acusado Agustín , como intermediario financiero y la prestataria Vanesa , que actuaba en nombre propio y como apoderada en representación de sus dos hijos D. y D.
El préstamo se constituyó por un principal de 66.000 euros, un interés anual del 8%, un plazo de amortización de seis meses y unos intereses moratorios del 20%, de acuerdo con las condiciones establecidas por Agustín , que se plasmaron en la oferta vinculante de fecha 8 de abril de 2011 suscrita por Vanesa .
El 15 de abril de 2011, fecha de otorgamiento de la escritura, los prestamistas Tamara y Alejo , este último a través de mandatario, hicieron entrega cada uno de un sobre, conteniendo la suma de 33.000 euros en efectivo, en cada sobre. Tras la firma de la escritura y del recibo firmado por Vanesa por el importe total del préstamo de 66.000 euros, los prestamistas abandonaron el lugar, quedándose el acusado Agustín y Vanesa . De dichos 66.000 euros, el acusado retuvo en su poder la cantidad de 46.000 euros, entregando a Vanesa los 20.000 euros restantes, comprometiéndose a destinar la suma retenida a la cancelación del 50% de la primera hipoteca que gravaba la vivienda en garantía de otro préstamo otorgado en el año 2006 por la entidad Unión de Créditos Inmobiliarios SA (UCI), cuyo 50% restante iba a ser satisfecho directamente con el importe del seguro de vida del difunto esposo de Vanesa , cuyo cobro el propio acusado se comprometió a gestionar.
En contra de lo convenido, el acusado, actuando con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito y aprovechando la relación de confianza que mantenía con Vanesa , sin el conocimiento de esta, dispuso de los 46.000 euros que retuvo en su poder aplicándolos a fines distintos, quedando subsistente la primera hipoteca.
Posteriormente ante la falta de amortización del préstamo hipotecario formalizado por mediación del acusado Agustín , los prestamistas, en su condición de acreedores hipotecarios, presentaron demanda de fecha 25/4/12, instando procedimiento de ejecución hipotecaria, seguido con el n° 107/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo, en el que por decreto de fecha 28/12/12 se adjudicó a los ejecutantes Tamara y Alejo la vivienda hipotecada propiedad de la denunciante y de sus hijos, así como la plaza de garaje y trastero anexo, en la proporción de un 50% a cada uno de los ejecutantes.
Con relación a la primera hipoteca, la entidad acreedora Unión de Créditos Inmobiliarios SA (UCI) instó procedimiento de ejecución hipotecaria contra Vanesa , tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo, que tras despachar la ejecución fue archivado, al haberse satisfecho el importe de la deuda pendiente, una parte con el seguro de vida que cubrió el 50% de la deuda y la otra parte con el pago efectuado por Alejo del 50% restante, que ascendió a la suma de 41.548.72 euros.
En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.
Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal dispuso fundamentalmente de la declaración de la denunciante que realizó "de manera constante" el mismo relato descrito en los Hechos Probados. Para el Tribunal su versión se vio avalada por una grabación aportada por la denunciante de la conversación que mantuvo con el acusado Agustín en su oficina, en marzo de 2012, a donde acudió acompañada de su hijo D., tras haber recibido en fecha de 28 de febrero de 2012 un burofax, remitido por el abogado de los prestamistas requiriéndole el pago de 72.000 euros. El Tribunal destaca que es cierto que la acusación no solicitó la audición del CD en el acto de la vista, pero al acusado se le preguntó sobre la grabación que obraba en los autos, llegando a darse incluso lectura a alguno de los apartados de la trascripción. El acusado se limitó a responder que no tenía ninguna explicación sobre la misma, sin negar que dicha conversación hubiera tenido lugar, ni su intervención en ella como interlocutor. A ello se añade que consta en autos que en instrucción fue llamado en dos ocasiones a fin de que pudiera aclarar y ofreciera alguna explicación sobre el contenido de la conversación, habiéndose acogido en ambas ocasiones a su derecho a no declarar.
El Tribunal incorpora en la sentencia la conversación mantenida por el acusado y la denunciante y considera que de su contenido se desprende que ella le reclama sobre el destino de los 46.000 euros que no se le entregaron en la Notaría, pues sólo percibió 20.000. A ello también se añade que los coacusados Alejo y Tamara así como el testigo Hipolito , coincidieron en afirmar que los dos sobres conteniendo 33.000 euros, un total de 66.000 euros, los entregaron en la Notaría y, aunque "ignoran su destino", manifestaron que el dinero se contó sin la presencia del Notario y que cuando los prestamistas se fueron, el dinero quedaba encima de la mesa. Esto es, nadie vio a la denunciante prestataria recoger o guardar el dinero, quedando ésta en la notaria en compañía del acusado intermediario, cuando los demás se fueron.
Por consiguiente, el Tribunal consideró que del resultado de la prueba practicada es posible concluir que, aunque en la escritura pública de 15 de abril de 2011, al folio 34 vuelto, figura que la parte deudora "confiesa recibida en el día de hoy con anterioridad a este acto, en efectivo la cantidad de 66.000 euros", el acusado, aprovechando la confianza que Vanesa había depositado en él, retuvo una parte del dinero procedente del préstamo, el importe de 46.000 euros, que debía destinar a la cancelación de la primera carga hipotecaria que gravaba la vivienda y distrajo dicha cantidad de la finalidad a la que estaba destinada.
Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que el Tribunal ha realizado de las pruebas personales, especialmente la declaración de la denunciante, que se vio ratificada por el contenido de la grabación y que no se vio desvirtuada por lo declarado por los coacusados y el testigo, así como de la documental obrante en autos. Todo ello constituyó prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente.
Debe descartarse que la incorporación de la grabación al acervo probatorio haya infringido derecho alguno. Ciertamente no fue escuchada en el acto de la vista por no haber sido ello solicitado por las acusaciones, pero se desprende claramente de la sentencia que su contenido fue sometido a la pertinente contradicción en el acto de la vista, sin que a lo largo de la instrucción o en el propio acto se hubiera alegado argumento alguno con respecto a que el recurrente pudiera no ser el interlocutor.
La sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.
Ciertamente el Tribunal absolvió del delito de estafa al considerar que no quedó acreditado el engaño para captar la voluntad de la denunciante con el fin de formalizar el préstamo hipotecario, y a los efectos consideró "escasamente verosímil la versión ofrecida por la denunciante, manifestando que no sabía lo que firmaba, que desconocía que iba a firmar un préstamo hipotecario con el que iba a gravar su vivienda y que creía que se trataba de un préstamo puente parar refinanciar sus deudas en condiciones más ventajosas según le había indicado Agustín ", afirmando también "desconocer el importe del préstamo, el plazo de amortización" y las demás condiciones a las que se obligaba.
El hecho de que el Tribunal no le otorgara credibilidad a la testigo en esta parte de su declaración, en nada desvirtúa al resto de su relato, del que se desprenden los elementos configuradores del delito de apropiación indebida. No podemos olvidar que esta Sala ha reiterado que no resulta irracional otorgar validez parcial a una declaración testifical. El Tribunal no puede quedar forzado a una aceptación global o un rechazo global de la credibilidad de una declaración testifical. Le corresponde, en exclusiva, la valoración y análisis de la declaración de los testigos, justificando por qué desecha una parte de su testimonio y, al tiempo, le otorga credibilidad respecto de otra. Lo que se ha realizado en el presente caso.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
