SAP Alicante 788/2008, 18 de Diciembre de 2008
| Ponente | VICENTE MAGRO SERVET |
| ECLI | ES:APA:2008:3900 |
| Número de Recurso | 430/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 788/2008 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 788/08
ILTMOS. SRES.:
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VICENTE MAGRO SERVETD. ALBERTO FACORRO ALONSO
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ANTONIO GIL MARTÍNEZ
En la ciudad de Alicante, a Dieciocho de diciembre de 2008.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 788/08, de fecha 8 de Octubre de 2008 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000498/2008, habiendo actuado como parte apelante Jose Pedro , representado por el Procurador Sr./a. GONZALEZ LUCAS, LUIS M. y dirigido por el Letrado Sr./a. TEIJEIRO REGO, JAVIER.
Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.
El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "En aras a la brevedad se da por reproducido el fallo de la sentencia de instancia.".
Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Jose Pedro el presente recurso de apelación.
Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 16/12/08 .
En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE MAGRO SERVET
SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.
Circunscrito el recurso a la materia atinente al art. 416 Lecrim que se dice vulnerado hay que señalar qué es lo relevante a los efectos jurídicos que nos afectan en torno al art. 416 Lecrim si en el momento del enjuiciamiento el testigo convivía con el acusado. En tal sentido, es la relación de pareja la que determina que un testigo pueda en estos casos acogerse al, art. 416 Lecrim si declara que en el momento en el que se celebra el juicio tiene esta relación.
Sobre la admisión de la relación de pareja y su inclusión en el listado de personas que tienen derecho a no declarar, aplicable a los supuestos de violencia de género, la doctrina mayoritaria que se ha ido pronunciando sobre esta cuestión, la norma ha eliminado el término « de forma estable » que caracterizaba, en el anterior art. 153 del CP , la relación existente entre los sujetos activo y pasivo del delito. Esta expresión, también incluida en el vigente art. 23 del CP , tiene como misión principal la protección de las relaciones more uxorio, pero, con la anterior regulación, quedaban excluidas las relaciones en las que no existía una convivencia estable en la misma casa, como era el caso del noviazgo, por lo que en efecto, tras la reforma por Ley 11/2003 , se entiende que la interpretación más adecuada es la de la ampliación a la relación de noviazgo, o pareja estable sin convivencia, ya que se elimina la referencia y exigencia de « la relación estable » bien referida al ámbito matrimonial o de las parejas de hecho, con lo que al no ser exigible tampoco la convivencia entre los sujetos activo y pasivo debe entenderse que se incluye en los tipos penales de la violencia de género, como el que es objeto de acusación a la relación de noviazgo, o de pareja que tiene una relación más o menos estable pero que no conviven, ya que ésa fue la intención del legislador en la redacción del precepto incluido en la Ley 11/2003 a raíz de las continuas reivindicaciones que se efectuaron desde distintos foros, mens legislatoris que es, evidentemente, importante a la hora de interpretar los conceptos antes mencionados relacionados con la exclusión de « la relación estable » y a las personas con relación de afectividad aun sin convivencia.
Pero es que, además, también la Fiscalía General del Estado se muestra partidaria del mismo criterio,ya que en la Circular núm. 4/2003, de 30 de diciembre, sobre nuevos instrumentos jurídicos en la persecución de la violencia doméstica señala en el apartado II.5 que « se incluyen una serie de personas que no se comprendían en la relación anterior del art. 153 . Los novios pasan a ser incluidos pese a la discutible fórmula empleada por el legislador al señalar "personas unidas por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia" a lo que se añade la supresión de la expresión "de forma estable" que contenía el art. 153 CP » , que es lo que venimos manteniendo, en virtud de lo cual hay que concretar que debe atenderse la decisión de la víctima de negarse a declarar si mantiene relación de pareja aunque conviva esporádicamente.
Ahora bien, también tenemos que destacar que en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de Julio de 2007 se viene a mantener que cuando las víctimas denuncian no pueden luego ampararse en el art. 416 Lecrim para negarse a declarar al haber sido ellas las que han puesto en marcha el procedimiento judicial, y en el presente caso tanto en el atestado inicial como en la declaración judicial se le hicieron las advertencias de que podría no declarar, lo que ella admite al punto de que se niega a reconocer hechos que eran de una evidencia o sospecha aparente ante la actitud de la víctima que se ve reflejado en el atestado. Y ello es así al punto de que frente a una primera actitud de la víctima de negarse a declarar consta una comparecencia de la misma al folio 73 en la que solicita prestar voluntariamente declaración, quizás motivada por el miedo a no disponer de protección si se repetían los hechos de agresividad, (véase que hasta al folio nº 73 llega a dar su teléfono móvil en el juzgado) y así las cosas se le recibe declaración al folio nº 93 de las actuaciones, que es referenciado por el juez penal para motivar su sentencia condenatoria, y en esta declaración la victima reconoce los hechos con rotundidad afirmando que le dijo que le iba a matar e intentando ahogarle con un cinturón y que intentó escapar por una ventana.
Así, el juez penal llega a la plena convicción de la autoría de los hechos y es que la víctima reconoce en el plenario que el acusado le puso el cinturón en el cuello y que ella tuvo lesiones por ello; además, añade que existía una orden de alejamiento impuesta. Señala el juez que como corroboración periférica el agente policial que comparece, policía local nº 137, se entrevista con la víctima momentos después de ocurrir la agresión y a quien esta manifiesta lo mismo, es decir que le intentó ahogar con el cinturón, añadiendo el agente que la víctima tenía signos claros de haber sido agredida.
En consecuencia, consta en el acta que cuando el juez le interroga sobre su situación personal con el acusado para dictaminar sobre si concurre el presupuesto fáctico para aplicar el art. 416 Lecrim la victima expone que (folio nº 133 ) "ahora no tiene ninguna relación con el acusado", lo que excluye esta aplicación del precepto, por lo que es en este momento, y no más tarde como reclama el letrado, cuando debe determinarse la aplicación o no del precepto y es correcta la no exigencia del juez de otorgarle el derecho a negarse a declarar, ya que no disponía del mismo. Incluso, no lo utilizó cuando voluntariamente, -nótese, voluntariamente-, ella misma pidió declarar y lo hizo al folio nº 93 para explicar lo sucedido, por lo que no hay vulneración pretendida por el recurrente.
Aun así, la no advertencia del derecho a no declarar no conlleva per se la nulidad de lo actuado, sino que no se tenga en cuenta esta declaración.
En muchos supuestos se está alegando en la alzada que la no advertencia de la no obligación de declarar la víctima contra su agresor ha vulnerado los derechos de este. Así, esta alegación está siendo admitida como motivo para no poder valorar la declaración de la víctima en el juicio oral. Es decir, no se trata de que la víctima no declare, sino que lo ha hecho y por la no advertencia de su derecho a no declarar se postula la imposibilidad de valorar su declaración como prueba.
La tesis tradicional es la de que es necesaria la advertencia de la facultad de no declarar, lo que ha de realizar quien reciba la declaración; con la consecuencia de que la declaración prestada sin advertencia será nula (S.S.T.S de 17 de diciembre de 1997 y 26 de mayo de 1999 , entre otras).
En este punto cabe citar sentencias muy recientes de distintas Audiencias que en casos de violencia de género anulan la declaración de la víctima-testigo por no haber hecho el juez la advertencia de su derecho a no declarar. Así, Sentencias de la A.P de Las Palmas de Gran Canaria de 29 de abril de 2005 , Sentencias de la A.P. de Girona de 6 de abril de 2005 , Sentencias de la A.P. de Tarragona de 26 de mayo de 2004 y Sentencias de la A.P. de Barcelona de 13 de agosto de 2004 .
Citamos a continuación sentencias de distintas Audiencias Provinciales que en casos de violencia de género declaran la nulidad de lo actuado en cuanto a la declaración en sí practicada al no haberse informado a la víctima-testigo de su derecho a no declarar. Es decir, que al admitir la inclusión de la víctima-testigo en el supuesto de dispensa del art. 416 LECr la no advertencia de esta opción ya determinala invalidez de la declaración practicada. Es decir, no se trata de casos en los que se haya admitido expresamente que...
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