SAP Las Palmas 166/2008, 5 de Diciembre de 2008
| Ponente | SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA |
| ECLI | ES:APGC:2008:3766 |
| Número de Recurso | 96/2007 |
| Número de Resolución | 166/2008 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 1ª |
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados:
PRESIDENTE:
Doña I. Eugenia Cabello Díaz
MAGISTRADOS:
Don Salvador Alba Mesa
Don Secundino Alemán Almeida (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de diciembre de 2008
Vista en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en juicio oral y público, la presente causa de Procedimiento Abreviado número 00000050/2007 instruida por el Juzgado de Instrucción nº 4 de San Bartolomé de Tirajana, con el número de las Diligencias Previas 232/2007, que ha dado lugar al Rollo de Sala nº 96/2007, por el presunto delito de TRAFICO DE DROGAS, contra D. Jesús , nacido el 17 de julio de 1983, hijo de MARCELINO y de CEFERINA, natural de LAS PALMAS, con domicilio en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de San Bartolomé de Tirajana; en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representados respectivamente por los Procuradores de los Tribunales Dña. Javier Pérez Almeida y defendido por el Letrado D. Ángel de Mendívil Ozamiz.
Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente y habiéndose celebrado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas la vista oral el día 2 de diciembre de 2008 , con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentra unida a las actuaciones.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones efectuadas oralmente en el acto del Juicio tras la práctica de la prueba, elevando a definitivas su escrito de calificación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, de conformidad con los artículos 368 y 374 del Código Penal , del que consideró responsable al acusado, y solicitó para el mismo la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 450 EUROS E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, COMISO DE LA SUSTANCIA Y EFECTOS INTERVENIDOS, Y COSTAS.
En igual trámite, la defensa del acusados interesó la libre absolución de su defendido y la declaración de oficio de las costas procesales.
Tras los informes finales y la última palabra del acusado quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don Secundino AlemánAlmeida, quién expresa el parecer de la Sala.
El acusado ha estado privado de libertad por esta causa, en detención preventiva desde el 4 al 5 de febrero de 2007.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Estando probado y así se declara que el acusado Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, en torno a las 3:00 de la madrugada del día 4 de febrero de 2007 y con total desprecio para con la salud pública, vendió dos dosis de cocaína a dos personas cuya identidad se desconoce, para a continuación venderle a Juan Enrique otra dosis de la misma sustancia por 30 #.
El acusado disponía, además, de otras dos dosis de la misma sustancia, destinada una de ellas a su autoconsumo, ignorándose el destino de la otra.
Las tres dosis intervenidas arrojaron un peso neto de 0#67 gramos y una pureza media del 37#8 % en cocaína base.
El acusado tenía en su poder 135 # fruto de las citadas transacciones.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, en grado de consumación, previsto y penado en el art. 368 del C. Penal , del que es responsable, en concepto de autor directo y material conforme a los arts. 27 y 28 del mismo texto legal, el acusado.
Como con reiteración viene manteniendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SsTS 684/1997, de 15 de mayo; 1.410/2004, de 9 de diciembre; y 1.453/2004 , de 16 de diciembre, entre otras) la modalidad delictiva tipificada en el art. 368 del vigente C. Penal, requiere la concurrencia de tres elementos básicos, siendo el primero de ellos la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias, en este caso una venta de cocaína, siendo el modo de proceder que el comprador Juan Enrique se acerca al acusado, y tras un breve intercambio de palabras, aquél le entrega a éste 30 # recibiendo a cambio una bolsita termosellada conteniendo cocaína, habiendo efectuado con anterioridad transacciones de idéntica sustancia a otros compradores de identidad desconocida.
Las primeras transacciones fueron presenciadas por dos agentes de la policía local de paisano, quiénes ante ello deciden avisar a otros compañeros a fin de que se colocasen en otra zona, manteniéndose en actitud de espera y vigilancia, hasta que advierten la venta al citado Juan Enrique , tras lo cuál uno de los funcionarios policiales sigue al comprador mientras indica a sus otros compañeros la zona por la que abandona el lugar, produciéndose la interceptación visual simultánea sobre aquél entre ambos grupos de policía. Acto seguido, el segundo grupo intercepta al comprador interviniéndole la bolsita con cocaína dando aviso a sus otros compañeros, quiénes proceden a la detención del acusado al que le intervienen 135 #, y otra bolsita conteniendo cocaína que guardaba en el interior de su pantalón, lugar de donde había extraído las papelas que previamente había vendido, hallándose otra en un muro cercano que había también sacado el acusado para su consumo, inmediatamente antes de ser interceptado.
Aunque el acusado niega que vendiera droga el día de los hechos, tal circunstancia aconteció realmente en la forma descrita a la vista de la contundente declaración de los agentes policiales, funcionarios públicos que se encontraban en el ejercicio de sus funciones y respecto de los que no se aprecia ninguna circunstancia que haga dudar de su credibilidad (el acusado no los conocía de nada), y que relataron de forma precisa la secuencia fáctica descrita, sin que tuvieran dudas de tipo alguno sobre los actos de venta que acababan de presenciar, e interceptando acto seguido al acusado, hallándole dinero y otras dos papelas de cocaína.
No se trata de dotar al testimonio de los funcionarios policiales de una presunción de verosimilitud por el hecho de ser policías, lo que evidentemente choca frontalmente con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, sino de determinar si sus declaraciones son veraces tras presenciarlas esta Sala en el juicio oral y contradictorio. Dicho esto, cada uno de los funcionarios policiales, que no conocían de nada al acusado como se ha dicho, ni éste a aquél, fueron poniendo de manifiesto con cierta precisión los hechos por ellos advertidos, teniendo en cuenta el distinto reparto de roles y funciones en el dispositivo quemontaron el día de los hechos.
En relación a las manifestaciones efectuadas por el comprador Juan Enrique en el juicio oral, en el sentido de que no comprara la sustancia al acusado, deben efectuarse dos consideraciones:
-
- Aunque el Fiscal preguntara por su declaración ante la policía, en el sentido de porqué había identificado como vendedor al acusado, folio 11 de las actuaciones, dicha previa declaración no fue luego ratificada ante el Juez de Instrucción al no declarar ante éste, desdiciéndose luego en el plenario al afirmar en el juicio que señaló al acusado porque estaba nervioso.
Tal circunstancia hace surgir dudas sobre el alcance probatorio que puede atribuirse a esa previa declaración en sede policial, luego desdicha en el plenario, a efectos de poder ser sometida a contraste valorando racionalmente cuál de ambas versiones es la correcta, sujeto a la apreciación del Tribunal conforme a lo dispuesto en el art. 714 de la LECRIM .
En relación con esta cuestión, nos recuerdan las SSTS 1.312/2004, de 10 de noviembre; y 541/2006, de 14 de junio de 2007 (modificando la doctrina anterior, sentada entre otras en la STS 1.695/2002, de 7 de octubre), con cita de la STC 206/2003 , que tales previas declaraciones no tienen ningún valor probatorio al señalar que «Por lo que respecta a las declaraciones prestadas ante la policía, la anterior conclusión resulta de la mera aplicación al caso de nuestra doctrina, ya que no concurren las circunstancias excepcionales que hicieran imposible la práctica de la prueba en la fase instructora o en el juicio, sino que, por el contrario, el menor comparece y declara tanto ante el Juez de Instrucción como en el acto del juicio, si bien retractándose de sus iniciales manifestaciones. En tales circunstancias, las iniciales declaraciones incriminatorias prestadas ante la policía no podían erigirse en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, ni mediante su lectura en el acto del juicio, ni aunque su resultado se hubiera introducido en dicho acto a través del testimonio de referencia de los funcionarios policiales, pues las garantías del proceso justo imponen que cuando existe un testigo presencial el órgano judicial le oiga directamente y forme su convicción a partir del testimonio prestado a su presencia (a fin de percibir directamente los elementos que puedan ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad) y sometido a contradicción».
Postura distinta mantienen otras sentencias también recientes que se inclinan por atribuirles eficacia probatoria conforme a lo dispuesto en el art. 714 de la LECRIM . Tal es el caso de la STS 22/2008, de 17 de enero , que señala que "Es cierto que el valor probatorio de la declaración policial prestada por un testigo, en contraste con la sostenida en el acto del juicio oral, no ha sido...
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