SAP Las Palmas 162/2009, 22 de Abril de 2009
| Ponente | EMMA GALCERAN SOLSONA |
| ECLI | ES:APGC:2009:1020 |
| Número de Recurso | 359/2008 |
| Número de Resolución | 162/2009 |
| Fecha de Resolución | 22 de Abril de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 4ª |
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente:
D./Dª. Victor Caba Villarejo Magistrados:
D./Dª. Emma Galcerán Solsona (Ponente)
D./Dª. María Elena Corral Losada
En Las Palmas de Gran Canaria , a 22 de abril de 2009 .
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 16 de octubre de 2006 APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D./Dña. Serafin VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN CUARTA , el recurso de apelación admitido a la parte demandante , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de fecha 16 de octubre de 2006 , seguidos a instancia de D./Dña. Serafin representados por el Procurador D./Dña. Manuela Rodríguez Báez y dirigido por el Letrado D./Dña. Isabel Suárez Velazquez , contra la entidad Empresa Mixta De Aguas De Las Palmas, S.A ( Emalsa S.A. ) representado por el Procurador D./Dña. María Del Carmen Bordón Artiles y dirigido por el Letrado D./Dña. Jose Luis Pérez Suarez .
El Fallo de la Sentencia apelada dice " Se declara que este juzgado CARECE DE JURISDICCIÓN para el conocimiento de la demanda interpuesta por el procurador Dª Manuela Rodríguez Baez procuradora de los tribunales y de D. Serafin contra EMALSA por corresponder el asunto a la jurisdicción contencioso administrativa, como ya lo declaro el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de esta ciudad en auto de 7 de mayo de 2.004 dictado en e juicio ordinario 1.046/03 y en consecuencia me abstengo de conocer la presente demanda debiendo las partes usar de su derecho ante esa jurisdicción."
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 4 de febrero de 2009 .
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales salvo el plazo para resolver, debido a la carga de la Sección. Es Ponente de la Sentencia el Iltmo. Sr./a. D./Dña. Emma Galcerán Solsona , quien expresa el parecer de la Sala.
La sentencia apelada contiene el fallo siguiente: "Se declara que este Juzgado carece de jurisdicción para el conocimiento de la demanda interpuesta" (...) "por corresponder el asunto a la jurisdicción contencioso-administrativa" (...) "y en consecuencia, me abstengo de conocer la presentedemanda, debiendo las partes usar de su derecho ante esa jurisdicción".
Por la parte actora y apelante se solicita que se dicte sentencia revocando la de instancia y declarando la competencia del Juzgado para conocer del fondo del asunto, sin expresa condena en costas.
Por la parte demandada y apelada, se solicita la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.
Como declara la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de fecha 25 de enero de 2005 , RJ. 2005, 1160, "la jurisdicción competente, cuando se demanda solidariamente a la Administración y a particulares, ha sido resuelta de forma reiterada por esta Sala, atribuyéndola al orden jurisdiccional civil" (en el caso en ella analizado, demanda de responsabilidad extracontractual fundada en el art.1902 C.C ., dirigida solidariamente contra el Ministerio de Fomento y una empresa privada constructora de una autovía).
"Dice la Sentencia de 19 de noviembre de 2001, RJ. 2001, 9482 , que la vis atractiva que caracteriza a la jurisdicción civil o su condición de residual (art. 9-2 LOPJ ), aconseja atribuir a la expresada jurisdicción, especialmente, para evitar la posibilidad de fallos contradictorios de separarse la continencia de la causa, y en este sentido se decanta la mayor parte de la doctrina jurisprudencial. Añade la S. de 30 de abril de 2003, RJ. 2003, 3739 , además de la mencionada vis atractiva, que este criterio se ve reforzado por el principio de unidad jurisdiccional sancionado en el art. 117-5 C.E ., y recogido en el art. 3-1 LOPJ ., a lo que cabe añadir que remitir a estas alturas a los demandantes a entablar un proceso contencioso-administrativo, supone imponerles una larga peregrinación por distintas jurisdicciones que no resulta conforme al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones, que proclama el art. 24 C.E., (S.TS de 26 de diciembre de 1996, RJ. 1996, 9222, de 3 de marzo de 1998 ).
Continúa la mencionada sentencia del alto Tribunal, declarando que "la sentencia de 26 de marzo de 2001, RJ. 2001, 4764 , destaca que no ha variado la doctrina jurisprudencial con la promulgación de la Ley 30/1992 , en estos términos: "Con sólo la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre , no hubiera sido suficiente y así lo ha entendido el propio legislador al promulgar las otras y lo ha recogido la sentencia de esta Sala de 7 de marzo de 2000, RJ. 2000, 1508 , recopiladora de la doctrina jurisprudencial al respecto." La de 24 de diciembre de 2003, RJ. 2004, 140, resalta otra idea que se viene manteniendo de siempre por esta jurisprudencia: " La sentencia recurrida decretó la competencia de la Jurisdicción civil, decisión que hemos de mantener como acertada, en sede casacional, pues ha de estarse a la consideración como "pretesta" de la doctrina jurisprudencial que proclama la evitación del peregrinaje de jurisdicciones, que refiere la sentencia de 29 de abril de 2003, RJ. 2003, 3041 .
En el caso de autos, se dirige exclusivamente contra Emalsa, una demanda de responsabilidad extracontractual ex art.1902 C.C ., por supuestos perjuicios causados por el estado de determinadas rejillas para recogida de aguas pluviales y situadas en la calzada.
Consecuencia de ello es que no se trata de demanda contra una Administración (art. 2-e LJCA ), no pudiendo conceptuarse como tal la entidad demandada, como resulta del art.2 de la Ley 30/92 , redacción dada por la Ley 4/99 , tratándose de una demanda contra una empresa mixta o sociedad de economía mixta con forma de sociedad anónima, contemplada en el art. 156-d) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (no, por tanto, una concesión, ni una gestión interesada, ni un concierto), y en los arts. 180 a 182 de su Reglamento General .
A lo argumentado debe añadirse la consideración de que la demandada realiza la gestión indirecta de un servicio público local, prevista en el art. 85-2-B) de la Ley 7/1985, de 2 de abril ,...
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