STS, 15 de Junio de 2009

PRIMERO.- En el recurso nº 447/2002 seguido en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, con fecha 30 de septiembre de 2003 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS: Que, rechazando las causas de inadmisibilidad invocadas, debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso-administrativo, anulando el Decreto, de fecha 13 de febrero de 2002 , del Alcalde del Ayuntamiento de Ponferrada que resolvió inadmitir su petición, de 7 de febrero de 2002, de acceso al expediente de enajenación del suelo del Plan Parcial del Sector-3 del PGOU, así como la denegación por parte de la sociedad municipal Ponferrada Gestión Urbanística S.A. de facilitar el expediente, por ser contrarios al derecho fundamental consagrado en el art. 23 de la Constitución, ordenando a las demandadas a facilitar al recurrente el acceso al expediente completo e información solicitada. Se imponen las costas al Ayuntamiento demandado".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia preparó recurso de casación el Ayuntamiento de Ponferrada,que la Sala de Valladolid tuvo por preparado por providencia de 13 de noviembre de 2003 , acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal.

TERCERO.- Recibidas, por escrito presentado el 24 de diciembre de 2003, el procurador don Argimiro Vázquez Guillén, en representación del Ayuntamiento de Ponferrada, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que

"(...) se dicte en su día sentencia por la que:

1º.- Estimando el motivo 1º de este recurso, case y anule la sentencia recurrida, ordenando retrotraer las actuaciones de la Sala de Instancia, previa anulación de lo actuado, para que se pronuncie sobre la acumulación improcedente planteada por la representación del Ayuntamiento de Ponferrada y una vez ello dictando nueva sentencia;

2º.- Subsidiariamente, estimando el resto de los motivos de este recurso, case la sentencia recurrida dejándola sin efecto, y resuelva de conformidad con nuestro escrito de contestación a la demanda, es decir, se desestime el recurso interpuesto frente a la resolución del Alcalde del Ayuntamiento de Ponferrada de 13 de febrero de 2002".

Por otrosí digo, interesó "la no celebración de vista y la declaración que el pleito está concluso para sentencia".

CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a la Sección Quinta, que confirió traslado a la parte recurrida para que formulara su oposición. Trámite evacuado por escrito presentado el 25 de octubre de 2005 interesando sentencia declarando no haber lugar al recurso, con expresa imposición de las costas causadas y, de conformidad con lo señalado por la recurrente, también solicitó la no celebración de vista.

QUINTO.- Por providencia de 25 de septiembre de 2007 se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y, tratándose de un procedimiento en materia de protección de derechos fundamentales, se acordó oir al Ministerio Fiscal.

SEXTO.- El Fiscal se opuso al recurso y considera que procede desestimarlo, en los términos expuestos en su escrito de 30 de noviembre de 2007.

SÉPTIMO.- Habiéndose convocado Pleno Jurisdiccional de Sala para la semana que comienza el día 26 de enero de 2009 y atendiendo a las necesidades del servicio, por providencia de 9 de diciembre de 2008 se dejó sin efecto el señalamiento previsto para el día 28 de enero de 2009 y se señaló nuevamente para el día 10 de junio de este año, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

PRIMERO.- El alcalde del Ayuntamiento de Ponferrada inadmitió mediante su Decreto de 11 de febrero de 2002 la petición que le dirigió el día 7 anterior don Luis Alberto , concejal del grupo socialista municipal, quien quería acceder al expediente de enajenación del suelo del Plan Parcial del Sector S-3 del Plan General de Ordenación Urbana. Por su parte, Ponferrada Gestión Urbanística, S.A. (PONGESUR), sociedad mercantil de capital público municipal, le denegó el acceso a ese expediente que también había pedido.

Contra estas actuaciones el Sr. Luis Alberto interpuso recurso contencioso-administrativo por el procedimiento previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción . El derecho que consideraba vulnerado por ellas es el que le reconoce el artículo 23 de la Constitución y su pretensión consistía en que fueran condenados los demandados a facilitar el acceso y la información que había solicitado.

La sentencia, tras rechazar las causas de inadmisibilidad del recurso opuestas por el Ayuntamiento y PONGESUR y de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal, estimó el recurso.

Esas causas de inadmisibilidad consistían en tratarse PONGESUR de una sociedad mercantil y no una Administración Pública, lo que, en ese aspecto, determinaría la incompetencia de jurisdicción, la falta de legitimación del recurrente y ausencia de actividad susceptible de impugnación. Así, serían los tribunalesciviles los llamados a conocer de las controversias que se susciten en relación con ellas y el recurrente, no siendo accionista ni miembro del Consejo de Administración, carecería de legitimación. En fin, no se daría aquí un supuesto de control del gestor de un servicio público, sino de la actuación de una sociedad mercantil que lleva a cabo su actividad patrimonial en el ámbito privado.

La Sala de Valladolid rechazó estas objeciones. Así recordó que PONGESUR es una sociedad de capital íntegramente municipal y que, según el artículo 1 de sus estatutos, se constituyó, de acuerdo con el artículo 85.3 c) de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen Local, y el artículo 126 de la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo, de Castilla y León, para la prestación en régimen de gestión directa de los servicios y actividades señalados en el artículo 2 de esos estatutos. La sentencia subraya que se trata de una gestión directa de servicios públicos bajo la responsabilidad de la corporación, tal como resulta de los artículos 194 y siguientes de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre , reguladora de las Haciendas Locales. Dice, además, que el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 30 de noviembre de 2001 (casación 8032/1997) y de 28 de octubre de 2002 (casación 11860/1998 ), ha afirmado que corresponde al orden contencioso administrativo conocer de los litigios sobre actos de estas sociedades en los que se discuta sobre la infracción del artículo 23 de la Constitución.

Tras recordar la naturaleza pública de la función ejercida por el recurrente, señala que el expediente de licitación para la enajenación de suelo en el citado Plan Parcial para la construcción de viviendas "debía considerarse dentro de la disponibilidad de la Corporación y por ello dentro del derecho de información de sus miembros". Se apoyaba al efecto en la sentencia de 30 de noviembre de 2001 , la cual argumenta que, si los funcionarios que tienen a su cargo la función interventora y los designados para los controles financieros y de eficacia que corresponden al Pleno municipal pueden acceder a la documentación que sea precisa, carece de sentido negársela a los representantes de los ciudadanos.

A partir de aquí, la Sala de Valladolid entra en el fondo del pleito y aprecia la vulneración del derecho fundamental que al recurrente reconocen los apartados 1 y 2 del artículo 23 de la Constitución, al no habérsele permitido el acceso al expediente completo de referencia. Descarta a este respecto la sentencia la alegación del Ayuntamiento de que el derecho a la información no comprenda el de obtener fotocopias y/o copias y la de PONGESUR de que estuvo a disposición pública. Así, observa que, es verdad, ese derecho a la información emanado del artículo 23 de la Constitución no incluye las copias, sino que consiste en la facultad de consultar libremente la documentación. No obstante, añade, eso no es óbice para acoger el recurso porque no se denuncia la denegación de copias sino del mismo acceso al expediente. Tampoco lo es que se anunciara en los periódicos que era posible verlo en las oficinas de la empresa porque no consta que se tratara del expediente íntegro y porque no se justifica por qué no se le permite consultarlo a un concejal.

La sentencia, además, condena en costas al Ayuntamiento por apreciar temeridad en la denegación de información a uno de sus concejales sobre la gestión directa de un servicio público por una entidad mercantil de capital íntegramente público, cuya Junta General está constituida por el Pleno municipal.

SEGUNDO.- Los motivos de casación que el Ayuntamiento de Ponferrada dirige contra esta sentencia son los siguientes.

El primero, interpuesto conforme al artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción , la tacha de incongruente , imputándole la infracción de los artículos 24.1 de la Constitución, 67.1 y 33.1 de la Ley reguladora y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La incongruencia resultaría de la falta de respuesta por parte de la sentencia a la causa de inadmisibilidad basada en la acumulación improcedente de pretensiones que se acordó por la Sala de instancia. Dice el escrito de interposición que debieron sustanciarse como procedimientos distintos el que impugnaba el Decreto de la Alcaldía y el que cuestionaba la actuación de PONGESUR, pues no sólo debe diferenciarse la distinta personalidad de la corporación y de esta sociedad, sino también el derecho que tiene el recurrente en la instancia como concejal y el que le asiste como miembro de la Junta General de tal entidad mercantil.

El segundo motivo, interpuesto, como los restantes, conforme al artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , sostiene que la sentencia ha infringido el artículo 85.3 c) de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local ya que el expediente al que pretendía acceder el Sr. Luis Alberto no afecta a la gestión directa de un servicio público sino a una actuación patrimonial de índole privada. Los terrenos, en cuestión, subraya el Ayuntamiento, fueron adquiridos por PONGESUR en régimen de Derecho privado sin aportación municipal. Insiste en que debe diferenciarse entre la empresa que gestiona servicios públicos y la que ejerce iniciativas económicas en el libre mercado, aunque sea con capital público, ya que el artículo 128.1 de la Constitución reconoce la iniciativa pública en la actividad económica.El tercer motivo sostiene que la sentencia ha vulnerado los artículos 11.1 de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local y 1.1 y 3.4 del Real Decreto 1169/1978, de 2 de mayo , por no tener en cuenta que el Ayuntamiento tiene una personalidad jurídica distinta de la de PONGESUR y que no cabe asimilar los actos de una sociedad mercantil a los de órganos administrativos municipales ni equiparar a los accionistas con los concejales.

El cuarto motivo afirma que se ha infringido el artículo 77 de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local y los artículos 14, 15 y 16 del Reglamento de Organización y Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , porque la sentencia no ha tenido en cuenta que la documentación solicitada no estaba en poder del Ayuntamiento de Ponferrada. Entiende la corporación que esta afirmación no queda contradicha por la circunstancia de que el capital de PONGESUR sea enteramente municipal o porque el Pleno del Ayuntamiento ejerza las funciones de Junta General de la sociedad, pues se trata de entes distintos, con diferente naturaleza jurídica. Y como el derecho invocado por el Sr. Luis Alberto es de configuración legal, ha de atenerse en su ejercicio a lo que establecen las leyes y éstas --los preceptos invocados en este motivo-- vinculan el derecho a la información de los concejales al ejercicio de su función, lo que es relevante porque la solicitada ni se ha elaborado ni obra en las dependencias municipales.

El quinto motivo de casación mantiene que la sentencia infringe el artículo 203 de la Ley 39/1988 , ya que una cosa son los derechos de los concejales y otra diferente las atribuciones de los funcionarios municipales y, en particular, las de los interventores de los resultados de la gestión económica de los organismos autónomos y sociedades mercantiles dependientes de la corporación local, los cuales, por lo demás, no pueden intervenir con carácter previo las operaciones de las sociedades municipales ni examinar los contratos que suscriban.

Por último, el sexto motivo sostiene la infracción del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción por la condena en costas que la sentencia impuso al Ayuntamiento, ya que la actuación de éste en modo alguno fue temeraria.

TERCERO .- En su escrito de oposición el Sr. Luis Alberto dice, respecto del primero de los motivos, que la sentencia no es incongruente porque sobre la causa de inadmisibilidad a la que se refiere el Ayuntamiento se pronunció la Sala de Valladolid, desestimándola, en el auto que dictó el 30 de abril de 2003 y que, si bien PONGESUR, que actuó en la instancia como codemandada pero que no ha comparecido en casación, sí reiteró en su contestación a la demanda esa excepción y las otras que planteó inicialmente, el Ayuntamiento no invocó ninguna, por lo que no puede aducir ahora indefensión y la sentencia se movió dentro de los límites de las pretensiones de las partes.

Sobre el segundo motivo, recuerda que el artículo 1 de los estatutos de PONGESUR dice que esa sociedad se constituye conforme al artículo 85.3 c) de la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local con capital íntegramente local y para la prestación en régimen de gestión directa de los servicios y actividades que después se precisan en el artículo 2 . Por tanto, esta entidad sirve los intereses generales a los que se refiere el artículo 103 de la Constitución, precisamente los mismos por los que han de velar los concejales. Indica, además, que en materia de adopción de acuerdos sociedades como ésta se rigen por la normativa administrativa (artículo 92.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales ) aunque en sus relaciones con terceros observen las de carácter privado o mercantil. Asimismo, precisa que la de PONGESUR no es una actividad privada patrimonial pues está sometida al régimen de contratación del sector público y al control de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según la disposición adicional sexta del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Y que se trata de una sociedad creada por el Ayuntamiento el cual es su sucesor universal.

En cuanto al tercer motivo, sin negar que el Ayuntamiento y PONGESUR tienen distinta personalidad jurídica, vuelve a alegar la disposición adicional sexta del Real Decreto Legislativo 2/2000 e insiste en que los concejales, como miembros natos de la Junta General de la sociedad participan también de una actuación pública que se manifiesta en el derecho que les es inherente de control y fiscalización de todas las actuaciones municipales y que la información que solicitó el Sr. Luis Alberto le resultaba necesaria para el ejercicio de su función, por lo que la negativa a facilitársela lesionó el derecho que le reconoce el artículo 23 de la Constitución.

Sobre el cuarto, insiste en que PONGESUR es una sociedad creada para la prestación en régimen de gestión directa de servicios municipales bajo el control del Ayuntamiento de manera que los concejales tienen derecho a solicitar toda la información que precisen para ejercer ese control. Respecto del quintomotivo precisa que la sentencia no identifica la posición de los concejales con la de los funcionarios, ni las atribuciones de unos y otros, sino que se limita a traer un argumento utilizado por el Tribunal Supremo, según el cual la fiscalización de los interventores municipales no excluye la que corresponde a los concejales en el ejercicio de su función pública y que, si aquellos pueden recabar la documentación que necesitan, no hay razón para que éstos no puedan hacer lo mismo. Y; finalmente, sobre la imposición de las costas, considera el Sr. Luis Alberto que la sentencia ha aplicado correctamente el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

CUARTO.- El Ministerio Fiscal propugna la desestimación del recurso de casación pues, a su parecer, ninguno de los motivos puede prosperar.

En efecto, entiende que la sentencia, en su fundamento tercero responde directamente a la cuestión planteada por la demanda, con lo que no cabe tacharla de incongruente. Del segundo motivo dice que suscita un problema de legalidad ordinaria, al igual que hacen los motivos tercero y cuarto, a propósito del cual, subraya que PONGESUR es una sociedad enteramente controlada por el Ayuntamiento. Respecto del quinto dice que, ante las facultades que se reconocen a los funcionarios encargados de fiscalizar a estas sociedades, carece de sentido negarles a los concejales la información sobre ellas. Y en cuanto al sexto motivo observa que no concurren circunstancias excepcionales que aconsejen revisar en casación la condena en costas impuesta en la instancia al Ayuntamiento de Ponferrada.

QUINTO.- Una vez conocidas las posiciones de las partes, estamos en condiciones de resolver este recurso de casación. Nuestro examen ha de comenzar, siguiendo el orden con el que se han formulado los motivos, acorde por lo demás, con el establecido en el artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , por la tacha de incongruencia que el Ayuntamiento de Ponferrada imputa a la sentencia.

Ese defecto no se da porque, ciertamente, la Sala de Valladolid se pronunció, rechazándola, sobre la causa de inadmisibilidad consistente en la indebida acumulación de pretensiones. La propia sentencia lo recuerda en lo que ha de considerarse una remisión al auto de 30 de abril de 2003 en el que zanjó esa cuestión. Por otra parte, el Ayuntamiento no adujo en su contestación a la demanda --al contrario de lo que hizo PONGESUR que, sin embargo, no ha recurrido en casación-- esa causa de inadmisibilidad, de ahí que no pueda hablar ahora de indefensión porque la sentencia no reitere lo que ya había dicho la Sala de Valladolid en el citado auto.

SEXTO.- Por lo que hace a los motivos segundo a quinto, si bien apuntan infracciones diferentes que afectarían a la sentencia, todos descansan en la idea de que no es enjuiciable en sede contencioso-administrativa la actuación de PONGESUR de no facilitar a un concejal del Ayuntamiento de Ponferrada la información que había solicitado de un expediente de enajenación de terrenos por esa sociedad. Naturalmente, eso supone no discutir que podía reclamársela al Ayuntamiento, lo que deja resuelta esa parte de la controversia pues, aunque se diga que la corporación no podía atender la petición porque no disponía del expediente requerido, eso no implica negar el principio: en ese aspecto, por tanto, el Ayuntamiento acepta --como, por lo demás, no podía dejar de hacerlo dado lo dispuesto por la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local y el Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Entidades Locales-- el derecho de un concejal a recibir información sobre los expedientes municipales.

En todo caso, desde el momento en que el Ayuntamiento de Ponferrada, no cuestionó en su contestación a la demanda la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer del recurso tanto respecto del Decreto de la Alcaldía como de la negativa de PONGESUR a facilitar al Sr. Luis Alberto el acceso al expediente de referencia, hemos de entender que aceptó el criterio sentado en el auto de 30 de abril de 2003 , lo cual bastaría para rechazar ese aspecto de su recurso.

Sentada esa premisa, es menester subrayar otro extremo: una sociedad mercantil de capital íntegramente público como PONGESUR no puede concebirse al margen del Ayuntamiento que la ha constituido, pues su creación no responde a otra cosa que a la mejor satisfacción de los intereses generales que tiene confiados la corporación local mediante la prestación en régimen de gestión directa de diversos servicios del municipio. Además, el Ayuntamiento la gobierna a través de la Junta General, integrada por el alcalde y todos los concejales, y la controla mediante los instrumentos que la legislación de régimen y de haciendas locales le atribuye. En otras palabras, esta sociedad no es equiparable desde el punto de vista de su posición y de los fines que persigue a una entidad privada cualquiera: es un instrumento creado para la realización de los intereses municipales y, por tanto, subordinado a ellos y a la corporación que los tiene encomendados.

A partir de aquí, cobra todo su sentido el fallo de la sentencia de instancia plenamente ajustado a lajurisprudencia que ella misma invoca y se hace claro que los motivos de casación no pretenden otra cosa que justificar con argumentos formales una actuación que quiere negar la realidad de las cosas y justificar la sustracción al control que ejercen los concejales de parte importante de la gestión municipal. De ese modo, el recurrente olvida que el derecho fundamental de quienes desempeñan esos cargos públicos representativos a ejercerlos valiéndose de todos los medios que la Ley les confiere está directamente vinculado con el derecho de los ciudadanos a quienes representan de participar, en este caso, en la vida local a través de ellos y que esa participación indirecta ha de extenderse a todos los extremos de la actuación municipal sin que haya espacios exentos a la misma y a lo que implica de control democrático.

SÉPTIMO.- Sentado lo anterior, hemos de decir que no infringe la sentencia el artículo 85.3 c) de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local precisamente porque, si se trata, como efectivamente se trata, de la gestión directa de servicios públicos locales a través de una sociedad de capital público municipal, no cabe negar el derecho del concejal a la información sobre esa entidad que está gestionando, no patrimonios ni intereses privados, sino servicios e intereses públicos. Por otro lado, la distinta personalidad jurídica ni separa a PONGESUR del sector público local, ni elimina su carácter instrumental para el Ayuntamiento. Así, pues, debemos desestimar el segundo motivo de casación y, también, el tercero pues, en atención a lo dicho, no cabe hablar de infracción de los artículos 11.1 de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local y 1.1 y 3.4 del Real Decreto 1169/1978 .

El cuarto motivo en ningún caso podría prosperar desde el momento en que el artículo 77 de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local reconoce a los miembros de las entidades locales el derecho a obtener "cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función" y que el mismo Pleno municipal opera como Junta General de la Sociedad, conforme al artículo 90 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales .

La misma suerte ha de correr el quinto motivo, pues la sentencia trae a colación la Ley 39/1988 de la mano de las del Tribunal Supremo que cita y, en todo caso, la referencia a las facultades de los interventores locales no se hace para sostener que funcionarios y concejales son lo mismo, sino para reflejar el contrasentido de negar a los concejales lo que sí es accesible por los funcionarios.

Por último, el sexto motivo debe rechazarse igualmente porque, como dice el Ministerio Fiscal, no se aprecian razones excepcionales que aconsejen revisar el juicio que hizo sobre la imposición de las costas la Sala de Valladolid.

En definitiva, el recurso de casación debe ser desestimado.

OCTAVO.- A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 2.500 #. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Que no ha lugar al recurso de casación nº 9584/2003, interpuesto por el Ayuntamiento de Ponferrada contra la sentencia nº 1.125, dictada el 30 de septiembre de 2003 , por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, y recaída en el recurso 447/02, e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación en los términos señalados en el último de los fundamentos.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.