STS 697/2009, 18 de Junio de 2009

1. - El Juzgado de instrucción número 7 de Bilbao instruyó sumario 4/2007 por delito de homicidio contra Bernabe y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha 17 de diciembre de 2008 con los siguientes hechos probados: "Sobre las 23 horas del día 25 de agosto de 2007, el acusado Bernabe , nacido el 8 de agosto de 1976, natural de Georgia, sin antecedentes penales y que trabajaba en la empresa de seguridad Vinsa como vigilante, se desplazó en el coche de la empresa al Barrio de San Adrián, a una zona próxima a la autopista en la que se ubicaban las chabolas en las que habitaban sus compatriotas Eva María , quien le acompañaba en aquel momento, Eugenio y Marcelino , con la pretensión de convencerles para que le acompañaran de fiesta y compartieran alimentos, alcohol y droga.- Nada más llegar a la zona de chabolas y bajar del coche el procesado encontró a Marcelino y a Eugenio y como ambos le dijeron que se fuera y les dejara en paz y el acusado consideraba que Eugenio era el responsable de que los demás se negaran a acompañarle, se inició una discusión entre el acusado y Eugenio en el transcurso de la cual Eugenio insultó a Bernabe , a lo que éste respondió con un puñetazo al que contestó Eugenio con otro golpe a resultas del cual el acusado quedó semisentado en el suelo, situación que aprovechó para coger el arma que le había proporcionado la empresa Vinsa para el desempeño de su trabajo y que no había entregado en el armero pese a no encontrarse de servicio, y la colocó apuntando en dirección a la cabeza de Eugenio , si bien al sujetarle el brazo y empujarle Marcelino , ambos cayeron al suelo y la trayectoria del proyectil se desvió y no alcanzó a Eugenio , tras lo cual, el acusado se despegó de Marcelino y se colocó de nuevo en posición de cuclillas y extendió otra vez el brazo elevándolo ligeramente y lo dirigió hacia el pecho de Eugenio quien se hallaba enfrente suyo a una distancia entre 45 y 1,80 cms. y que al darse cuenta que le iba a disparar se giró hacia la izquierda, lo que determinó que la bala se introdujera en su cuerpo por la zona más superficial del hemitórax derecho que le atravesó hasta la zona próxima a la axila derecha por donde salió para introducirse en la parte anterior del antebrazoy salir por la posterior, produciéndole cuatro heridas que corresponden a los orificios de entrada y salida de la bala que penetró dos veces en el cuerpo de Eugenio .- Tras el segundo disparo Bernabe empuñó de nuevo el arma contra Eugenio y mirándole a los ojos le dijo "pum, estás muerto".- Pasados unos minutos y como el acusado se disponía a abandonar el lugar dejando a Eugenio herido, Marcelino , Eva María y el propio Eugenio le recriminaron su proceder y le pidieron repetidamente que trasladara a Eugenio a un centro médico y tras negarse en un primer momento y ante la insistencia de Eva María , de Marcelino y de Eugenio y la promesa de éste último de no revelar la identidad de la persona que le había disparado, accedió a llevarle a un centro médico transportándolo finalmente al Hospital de Basurto, en donde le dejó en compañía de Marcelino .- Las heridas producidas por el arma precisaron para su curación una primera asistencia facultativa con limpieza y cura, reposo, medicación antibiótica, analgésica y control para curas y requirieron para su sanidad 21 días todos ellos con incapacidad y dos de ellos con ingreso hospitalario habiéndole quedado como secuelas cicatriz en región pectoral derecha anterior de 1 cm. por 1 cm. e interna de 2 cm. por 0,5 cms. en cara interna del brazo derecho de 2, 0,5 cms. y en cara lateral externa de 1,5 por 0,5 cms. con coloración hipercrómica.- El día de celebración del juicio oral, antes del comienzo del acto, Dª Emma , madre del acusado, ingresó en la cuenta de depósitos y consignaciones la suma de 1.200 euros por cuenta de la responsabilidad civil.- El acusado que era adicto a la cocaína y a las anfetaminas desde años antes de que se produjeran los hechos que se enjuician, no presenta alteraciones en sus facultades intelectivas ni volitivas.- El día en el que se produjeron los hechos el acusado había ingerido alcohol y cocaína y unos diez minutos antes de su acaecimiento, fue detenido patrulla de la Policía Autonómica que realizaba funciones de tráfico y tras realizarle dos pruebas para control de ingesta de alcohol le permitió continuar el recorrido al dar la segunda prueba un índice inferior al límite legal."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Bernabe , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de reparación del daño a la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.- Por vía de responsabilidad civil abonará a D. Eugenio la suma de mil ochocientos veinte euros (1.820,--) como indemnización de perjuicios, cantidad que devengará el interés del art. 576 LEC . desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.- Se mantiene la prisión provisional del procesado.- Reclámese al Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente completada conforme a Derecho.- Para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, le abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad en estas causa si no le hubiera sido abonado en otra."

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.-Por el cauce del artículo 851.1º Lecrim, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados.- Segundo . Por el cauce del artículo 851.1º y 4º Lecrim por el empleo en los hechos probados de conceptos jurídicos que implican la pretedeterminación del fallo.- Tercero. Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por aplicación indebida del artículo 138 Cpenal.- Cuarto . Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por inaplicación indebida del artículo 148.1º Cpenal.- Quinto . Por el cauce del artículo 849.1º Lecrim, por inaplicación del artículo 66.2 Cpenal, en relación con el artículo 21.5 del mismo texto legal.- Sexto . Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por inaplicación del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 Cpenal.-Séptimo . Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por inaplicación del artículo 21.6º en relación con el artículo 21.1º y 2º y 20.1º Cpenal.- Octavo y noveno motivos. Al amparo del artículo 849.2º Lecrim, por error en la apreciación de la prueba.

5. - Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto se ha opuesto al mismo; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 10 de junio de 2009.

Primero . Se ha denunciado contradicción en los hechos declarados probados. En concreto, que la sentencia atribuye a Eugenio haber insultado al recurrente, que le respondió con un puñetazo que, a su vez, fue respondido con otro; no obstante lo cual, más adelante, en la referencia a la prueba, se afirma que "hubo un intercambio de golpes que inició el acusado", sin ninguna alusión al previo insulto. Y en el folio 7 se sostiene que "el acierto en el disparo está prácticamente asegurado para cualquier persona", y másadelante, en el mismo folio, "que el acusado por su actividad profesional era conocedor del funcionamiento y manejo de armas y al menos desde el año 2003 utilizaba un arma de las mismas características". Y, no obstante, en la página 8 se establece que "de tales datos fácticos se infiere la existencia de 'ánimo homicida'", como si un profesional con su experiencia nunca fuera a fallar un tiro con "ánimo de matar" a dicha distancia, por mucho que exista otra persona que le empuje, o por mucho que la víctima se gire.

El denunciado es un vicio de redacción de la sentencia que afecta a los hechos probados, como tales , esto es, a la descripción de una acción o segmento de ella penalmente relevante por ser subsumible en un precepto legal. Y se produce cuando entre algunos de los enunciados nucleares utilizados al efecto se aprecie un antagonismo de tal calidad que determine la inconsistencia esencial del relato. Es decir, que en éste se sostenga como cierto algo que, a la vez, se esté afirmando que es falso, con quebrantamiento de esa ley fundamental del pensamiento lógico que es el principio de no contradicción. Este criterio interpretativo del motivo de referencia tiene expresión en múltiples sentencias de esta sala, entre otras, las de nº 771/2006, de 18 de julio y 299/2004, de 4 de marzo .

Pues bien, se trata de un vicio que aquí no concurre. Primero, porque, en efecto, el propio recurrente explica que el cruce de golpes lo inició el acusado, que propinó el primero, ante lo que, en el contexto, que hubiera podido mediar un insulto, no pasa de ser un dato anecdótico, que, además, en nada contradice esa afirmación. Y, en cuanto a la segunda objeción, tampoco puede ser más claro. Pues una cosa es que, con fundamento probatorio, se predique de alguien habilidad y experiencia en el manejo de armas, de las que quepa inferir que, en circunstancias normales y dada la posición del agredido, difícilmente podría errar en el disparo; y otra, poner de manifiesto la producción de alguna incidencia debida a la víctima o a un tercero, que hubiese impedido dar en el blanco.

Por lo demás, es patente que el reproche del recurrente no va dirigido al tenor de los hechos.

Por todo, el motivo es inatendible.

Segundo . Lo alegado es la inclusión en los hechos de "multitud de conceptos jurídicos" que predeterminarían el fallo. A lo que añade el recurrente una referencia al ánimo de matar como uno de ellos, que, sin embargo, no consta en el relato de la sentencia.

Esta segunda objeción carece de fundamento, en la medida en que la intención que pudiera haber animado una cierta conducta es un dato que - de facto - forma parte de la misma, de manera que prescindir de él sería tanto como amputarla de uno de los elementos que la constituyen, en perjuicio de la calidad descriptiva del discurso sobre los hechos, de los que, en ese caso, resultaría una acción inanimada .

En cuanto a lo primero, sólo puede decirse que el recurrente no concreta los términos del supuesto defecto, y esto impide valorarlo, que es por lo que, en definitiva, el motivo carece de toda consistencia argumental.

Tercero . Lo alegado es aplicación indebida del art. 138 Cpenal, porque, se afirma, por los hechos anteriores y posteriores a los disparos sería advertible la falta de concurrencia de algún interés en acabar con la vida de Eugenio .

De nuevo, la falta de rigor en el planteamiento del motivo sería razón bastante para desestimarlo, puesto que es de infracción de ley, sólo apto, pues, para servir de cauce a objeciones relativas a la subsunción, y, sin embargo, entra directamente a cuestionar la redacción de los hechos.

Pues bien, lo que consta en éstos es que el acusado apuntó con la pistola a la cabeza de su oponente y disparó; y que si erró este primer tiro fue por la intervención de un tercero; ocurriendo otro tanto con el segundo, porque Corcha realizó en ese momento un movimiento, determinante de que el proyectil no le afectase en algún centro vital.

Por tanto, él relato de la sala contiene un supuesto de hecho clarísimamente cubierto por la prescripción del precepto que, sin razón, se dice infringido. Pero es que, además, incluso siguiendo al recurrente en su impropio cuestionamiento de los hechos (ya se ha dicho que aquí impertinente) habría que negarle asimismo la razón, ya que existe información de fuente testifical y pericial que acredita que los disparos se produjeron a una distancia que, de no ser por las aludidas incidencias, habrían asegurado la materialización del propósito claramente homicida. Pues, no cabe duda, el arma estaba dotado de plena capacidad a ese efecto, y los tiros fueron dirigidos a regiones anatómicas como la cabeza y el tórax, en circunstancias, conviene insistir, que hacían el blanco muy fácilmente alcanzable.En vista de estos datos, argumentos como que el recurrente trasladó luego al herido para que fuera atendido (además, sólo a instancia y por la insistencia de terceros), y el de que el hecho de no haber rematado a Corcha acreditaría la ausencia de dolo de muerte en los disparos ya producidos, están por completo faltos de rigor, dado que no sirven en absoluto para desvirtuar los rasgos que, en el momento de su ejecución, connotaron las acciones criminales, a los que acaba de hacerse mención y sobre los que la sala ha discurrido con total corrección.

El motivo debe, por tanto, rechazarse.

Cuarto . La objeción es que los hechos tendrían que ser calificados como constitutivos del delito de lesiones de los arts. 147 y 148,1º Cpenal.

El motivo está respondido en el examen del anterior, al que basta remitirse.

Quinto . Se reprocha a la Audiencia la falta de aplicación de la circunstancia 21,5ª en relación con el art. 66 Cpenal; que, se dice, tendría que haberse valorado como muy cualificada, en vista de la aportación económica de la madre del recurrente para cubrir la responsabilidad civil, de que también se abonaron los gastos del hospital y de que el herido había sido trasladado allí en su momento por aquél.

Pero, como bien señala el Fiscal, el tribunal ha discurrido con toda corrección sobre este punto y su decisión al respecto goza de pleno fundamento. De un lado, porque el traslado al hospital fue debido a la insistencia del lesionado y de los demás presentes en el escenario de los hechos, que tuvieron que vencer la resistencia del acusado, que también exigió la promesa de que no se revelaría su identidad como autor de los disparos. Y de otro, porque -se explica- en el momento de redactar la sentencia, la indemnización ni siquiera había podido abonarse, debido a que el resguardo del ingreso se aportó como documental, y sólo cubría una parte de la indemnización.

Así las cosas, es claro que no concurren elementos aptos para justificar la cualificación reclamada, porque, más bien, los presupuestos de la circunstancia de que se trata se habrían dado en un nivel de mínimos; y el primero aludido, incluso en una forma, ciertamente cuestionable.

Es por lo que el motivo no puede acogerse.

Sexto . Lo aducido es infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por inaplicación, se dice, del art. 21,1 en relación con el 20,1 Cpenal.

El motivo es de infracción de ley, lo que obliga a ajustar su examen a lo que consta en los hechos. De estos resulta una adicción a la cocaína y a las anfetaminas de un año antes de los hechos, y algún consumo de alcohol y cocaína el día de éstos, sin que se hubieran apreciado alteraciones en las facultades intelectivas y volitivas del ahora recurrente; según lo informado por los forenses y las manifestaciones de testigos de que dispuso la sala.

Pues bien, de todo ello resulta, de un lado, que no se dan presupuestos fácticos para la aplicación de los preceptos que se dice infringidos; y, de otro, que las conclusiones de la Audiencia en esta materia tienen consistente fundamento probatorio. Es lo que impide la estimación del motivo.

Séptimo . Del enunciado, ciertamente impreciso, de este motivo, parece inferirse, como razona el Fiscal en su informe, la pretensión de que se aplique, analógicamente, la atenuante de arrebato y obcecación; con el argumento de que la víctima de los disparos habría sacado una navaja de pequeñas dimensiones y producido en algún momento un leve corte en una pierna; todo a partir de la referencia de la madre del recurrente a alguna mancha de sangre en su pantalón.

Lo pretendido carece de base en los hechos, en los que todo lo que hay es un cruce de golpes y, a continuación, por parte de aquél, el uso del arma de fuego. Así las cosas, no es posible identificar el supuesto estímulo determinante de esta reacción, que, en todo caso, habría sido tan desproporcionada como para hacer imposible la aplicación de precepto.

No puede ser más claro que el motivo carece de fundamento.

Octavo y noveno . Los motivos así presentados se agotan en el mero enunciado de la simple denuncia de una equivocación del juzgador en la valoración de la prueba de la toxicomanía. Por tanto, la impugnación carece de sustantividad, y también de rigor, y está respondida en lo que ya se ha dicho enrelación con esta materia.

III.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Bernabe contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, de fecha 17 de diciembre de 2008 dictada en la causa seguida por delito de homicidio en grado de tentativa y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de Vizcaya con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.