STS 61/2019, 28 de Enero de 2019

El Procurador D. Eduardo Briones Méndez, en nombre y representación de la entidad ELÉCTRICA VAQUER, S.A. interpuso con fecha 15 de marzo de 2017, recurso contencioso-administrativo, que se registró con el número 001/0196/2017, contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.

En su escrito de demanda de fecha 22 de junio de 2017, la representación procesal de la mercantil ELÉCTRICA VAQUER, S.A. demandante, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

" Que habiendo por presentado este escrito lo admita, me tenga por devuelto el expediente administrativo, y en el nombre y representación de ELECTRICA VAQUER S.A. me tenga por deducida demanda contra la denegación por silencio administrativo negativo del Recurso de reposición interpuesto en fecha 18/07/2016 contra la Orden IET 980/2016 de 10 de junio, por la que se establece la retribución de energía eléctrica para el año 2016 de mi representada, y previos los trámites legales pertinentes, se sirva dictar una Sentencia en la cual estimando el recurso interpuesto y se declare:

- la nulidad de la cifra correspondiente a mi representada de la Vida Residual asignada y se recalcule sustituyendo la fijada en la Orden 980/2016 de 16'652 años por el de 24'97años, aumentándose en 69.908'29 euros la retribución del ejercicio 2016 que figura en el Anexo I de la citada Orden.

-La nulidad de la cifra retributiva de los elementos de fiabilidad excluidos en la retribución fijada en al Orden IET/980/2016 fijándose la valoración por inversión de dichos activos no retributivos en un importe de 130.454,00€ y por Operación y mantenimiento (parámetro ROMATbasesin KinmAT) en 714 euros.

Por Primer Otrosí solicita el recibimiento del pleito a prueba y propone los medios sobre los que ha de versar."

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado el 25 de julio de 2017, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo, teniendo por contestada la demanda, dictándose sentencia desestimatoria y confirmando la disposición recurrida. Con costas"

Por Otrosí solicita el recibimiento del pleito a prueba y propone los medios sobre los que ha de versar.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Auto el 20 de octubre de 2017 , cuya parte dispositiva dice literalmente:

"Recibir el recurso a prueba, habida cuenta de la disconformidad en los hechos y siendo éstos de trascendencia para la resolución del pleito.

Se admite y declara pertinente las propuestas por la recurrente, consistentes en:

1. -Documental consistente en tener por reproducidos los documentos aportada por dicha parte en el expediente administrativo y la que consta en el expediente administrativo.

2. - Pericial de parte, teniendo por incorporado a los autos el informe pericial elaborado por el perito D. Juan Miguel , que consta en el expediente administrativo, señalándose en su momento día y hora para el acto de ratificación, aclaración y explicación.

3. - Pericial Judicial para su práctica por perito con titulación de Economista, que será designado previamente por este órgano judicial, se acordará.

Se admite y declara pertinente la prueba propuesta por la Administración del Estado, y se acuerda librar el correspondiente oficio a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que remita el correspondiente informe sobre los extremos señalados por el Abogado del Estado en el otrosí digo de su contestación."

Recibido oficio de la Administración con resolución expresa del recurso de reposición de la demandante, mediante diligencia de ordenación de 6 de abril de 2018 se da traslado a las partes, con suspensión del curso del procedimiento, para que en el plazo común de cinco días aleguen lo que estimen conveniente sobre una posible ampliación del objeto del presente recurso contencioso-administrativo, lo que efectuaron con el siguiente resultado:

1. - El Abogado del Estado presentó escrito el 10 de abril de 2018, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   "que habiendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, tener por realizadas las manifestaciones que en él se realizan y resolver en consecuencia con las mismas."

2. - El Procurador D. Eduardo Briones Mendez, en nombre y representación de la mercantil ELECTRICA VAQUER, S.A., presentó escrito el 12 de abril de 2018, en el que tras efectuar, asimismo, las manifestaciones que consideró oportunas lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   "Que admita el presente escrito, con la documentación que se acompaña, teniendo por efectuadas las anteriores manifestaciones, y sirviéndose acordar la ampliación del recurso contencioso-administrativo a la resolución expresa de la Administración que se ha citado."

Por diligencia de ordenación de 16 de abril de 2018, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y al concurrir el presupuesto de conexión al que alude el artículo 34 de la mencionada Ley jurisdiccional , se procede a la ampliación del presente recurso contencioso-administrativo nº 1/196/2017 a resolución expresa de fecha 23 de marzo de 2018, respecto de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de energía eléctrica para el año 2016 y se da traslado al procurador de la mercantil ELÉCTRICA VAQUER, S.A. para que proceda a la ampliación de demanda.

La representación procesal de la mercantil ELÉCTRICA VAQUER, S.A. demandante, mediante escrito de 15 de mayo de 2018, formuló ampliación de demanda, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, concluyó con el siguiente SUPLICO:

"Que me tenga por presentado el presente escrito, lo admita y me tenga por interpuesta AMPLIACIÓN DE LA DEMANDA contra resolución expresa del MINISTERIO DE ENERGIA, TURISMO Y AGENDA DIGITAL de fecha 23/03/2018 que resuelve el Recurso de reposición contra la Orden IET /980/2016 de 10 de junio; y se dicte una Sentencia estimando el presente recurso contencioso administrativo y se declare:

- la nulidad de la cifra correspondiente a mi representada de la Vida Residual asignada y se recalcule sustituyendo la fijada en la Orden 980/2016 de 16'652 años por el de 24'97años, aumentándose en 69.908'29 euros la retribución del ejercicio 2016 que figura en el Anexo I de la citada Orden.

-La nulidad de la cifra retributiva de los elementos de fiabilidad excluidos en la retribución fijada en al Orden IET/980/2016 fijándose la valoración por inversión de dichos activos no retributivos en un importe de 130.454,00€ y por Operación y mantenimiento (parámetro ROMATbasesin KinmAT) en 714 euros."

El Abogado del Estado formuló alegaciones respecto de la ampliación de la demanda mediante escrito presentado el 12 de junio de 2018, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, concluyó con el siguiente SUPLICO:

" que habiendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, tener por realizadas las manifestaciones que en él se realizan y resolver en consecuencia con las mismas. "

El Letrado de la Administración de Justicia dictó Decreto el 18 de junio de 2018, por el que se resuelve fijar la cuantía del presente recurso contencioso- administrativo en indeterminada y se concede al representante procesal del actor el plazo de diez días para que presente conclusiones sucintas sobre los hechos por el mismo alegados y motivos jurídicos en que se apoye, lo que efectuó el procurador don Eduardo Briones Mendez por escrito presentado el 2 de julio de 2018, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"Que habiendo por presentado el presente escrito, lo admita, me tenga por evacuado el trámite de conclusiones sucintas, sirviéndose dictar sentencia de conformidad a lo peticionado en nuestro escrito de demanda."

Por diligencia de ordenación de 4 de julio de 2018, se acuerda dar traslado a la parte demandada, otorgándole el plazo de diez días para que presente sus conclusiones, lo que se efectuó el Abogado del Estado en escrito presentado el 17 de julio de 2018, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, concluyó con el siguiente SUPLICO:

"Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el traslado al que corresponden; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia en los términos interesados en el suplico de su escrito de contestación a la demanda "

Por providencia de 3 de diciembre de 2018 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 22 de enero de 2019, fecha en que tuvo lugar el acto.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la mercantil ELÉCTRICA VAQUER, S.A., tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad de la resolución del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital de 23 de marzo de 2018 que estimó parcialmente el recurso de reposición formulado contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, en lo que concierne únicamente a la determinación de la cifra correspondiente a la vida residual promedio así como a la cifra retributiva de los elementos de fiabilidad.

La pretensión anulatoria de la Orden IET/ 980/2016, en lo que se refiere a la determinación de la vida residual promedio reconocida a la empresa ELÉCTRICA VAQUER, S.A., se fundamenta en la existencia de errores materiales en su cálculo, en cuanto debiera fijarse en 24,97 años, siguiendo estrictamente la metodología establecida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.

Se aduce que la Orden IET/2660/2015 carece de la motivación que exige el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

También se arguye como motivo de anulabilidad la conculcación del derecho de audiencia en el proceso de determinación de la vida residual promedio, lo que comporta una vulneración del artículo 5 de la Ley 2/2011, de Energía Sostenible y de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución , en cuanto esa omisión procedimental le ha generado indefensión.

Se alega la falta de transparencia en la determinación de la vida residual promedio, lo que supone una infracción del artículo 14 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , y del artículo 3.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

En último término, se afirma que la Orden IET/980/2016 debe invalidarse al incurrir en infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución , dada la falta de motivación y justificación de la Administración actuante en lo que respecta a la determinación de la vida residual promedio, teniendo en cuenta el cambio de criterio operado que debiera haber consignado un nuevo trámite de audiencia.

Se cuestiona la legalidad de la Orden IET/980/2016, por la falta de consideración, a efectos retributivos, de la totalidad de la unidades físicas que son necesarias para el ejercicio de la actividad de distribución, pues se ha omitido computar doce elementos de fiabilidad, tanto en la vulneración por inversión de dichos activos como en la valoración por operación y mantenimiento.

Sobre el marco jurídico en que se inserta la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.

Antes de abordar los específicos motivos de impugnación formulados contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, cabe señalar, siguiendo los razonamientos expuestos en la precedente sentencia de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2018 (RCA 4992/2016 ), que, como explica el Preámbulo de la propia Orden IET/980/2016 que es aquí objeto de impugnación, la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, establece en su artículo 14 que las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1 .

La metodología de retribución fue establecida en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. Esta norma contempla los principios retributivos legales introducidos en la actividad de distribución de energía eléctrica en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y establece una formulación para retribuir los activos de distribución clara, estable y predecible que contribuye a aportar estabilidad regulatoria y con ello a reducir los costes de financiación de la actividad de distribución y del sistema eléctrico.

El Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, en su artículo 19 establece que por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y a propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se establecerán los valores unitarios de referencia para las instalaciones de distribución peninsulares. Asimismo, este real decreto prevé el establecimiento de unos valores unitarios de referencia para aquellas instalaciones que tengan consideración de red de distribución en los sistemas no peninsulares, que podrán ser diferentes para cada uno de los subsistemas que se determinen a estos efectos por las especificidades derivadas de su ubicación territorial.

Los valores unitarios a que se refiere el Real Decreto 1048/2013 fueron finalmente aprobados mediante la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.

Sobre la impugnación del cálculo de la vida residual promedio de las instalaciones de la empresa ELÉCTRICA VAQUER, S.A.

El primer motivo de impugnación formulado contra la Orden IET/980/2016, basado en el argumento de que la Administración ha incurrido en el cálculo de la vida residual promedio asignada a la empresa ELÉCTRICA VAQUER, S.A. en errores materiales y en arbitrariedad, al carecer de motivación y justificación la inaplicación de la metodología de cálculo establecida en la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, no puede ser estimado, una vez que el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, por resolución de 23 de marzo de 2018 , ha corregido, siguiendo el informe emitido por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, el error material relativo al valor de la vida residual promedio que se fija en 17,098 años, aplicando los criterios jurídicos expuestos en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2018 RC 490/2016 ), en que rechazamos dichas alegaciones.

En efecto, en la sentencia ya sostuvimos que la forma de calcular la vida residual promedio del Anexo VI de la Orden es respetuosa con los principios y metodología que la normativa jerárquicamente superior prevé (LSE y Real Decreto 1048/2013) como ya se dijo al examinar el motivo primero; y no puede sostenerse ni que exista vulneración del principio de igualdad ni que el método de cálculo del referido Anexo incurra en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución .

Y también hemos confirmado la correcta aplicación de la dicha metodología al tiempo de calcular la vida residual promedio en la Orden IET/980/2016, pues discutiéndose si los elementos totalmente amortizados han de descontarse del inmovilizado bruto o si han de descontarse para hallar el inmovilizado neto, afirmamos que:

"La respuesta que se alcance debe reflejar el objetivo perseguido para calcular la retribución a la inversión, tal y como hemos razonado anteriormente, y que no es otro, conforme dispone el art. 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico y el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que la retribución a la inversión solo se aplique a los activos en servicio no amortizados, pues los activos amortizados, incluso en servicio, no deben recibir esa retribución.

De forma que resulta razonable concluir que correspondiendo la vida residual al número de años durante los cuales se percibirá la retribución a la inversión, y estando esta retribución ligada a la parte del inmovilizado bruto pendiente de amortizar, lo procedente es que los elementos totalmente amortizados se resten en el dividendo de la formula, esto es, el inmovilizado neto se obtiene precisamente restando o detrayendo del inmovilizado material bruto la amortización acumulada, multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil, de donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

No se aprecia, por tanto, que la fórmula utilizada para el cálculo de la vida residual promedio se aparte de la metodología prevista en el Anexo VI de la Orden ni de las previsiones contenidas en la Ley del Sector Eléctrico".

En el supuesto enjuiciado en este recurso contencioso-administrativo, también consideramos que se ha realizado una correcta aplicación de la metodología de cálculo de la vida residual promedio a la empresa ELÉCTRICA VAQUER, S.A. al fijarse en 16,652 años, en cuanto que no apreciamos que los informes periciales elaborados por el economista y censor jurado de cuentas Juan Miguel y por el economista Donato , valorados conforme a la sana crítica, según establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sean determinantes para apreciar errores materiales en el cálculo de la vida residual promedio definitivamente asignado a la empresa de distribución ELÉCTRICA VAQUER, S.A., teniendo en cuenta el informe remitido a este Tribunal por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que rechaza que deba fijarse en 24,97 años contrastando los datos apuntados por la empresa al considerar correcto el valor de 17,098 años.

La determinación del valor de la vida útil residual promedio de las instalaciones de distribución de la empresa ELÉCTRICA VAQUER, S.A., realizada por el perito judical Sr. Donato , que coincide con la fijada por el perito de parte Sr. Juan Miguel , parte de unos datos del inmovilizado bruto y de la amortización actualizada que no se corresponde con los considerados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, sin aportarse una justificación suficiente que evidencie el error en que habría incurrido el Organismo regulador y supervisor del sistema eléctrico.

En lo que concierne a la falta de motivación de la Orden IET/980/2016, en la sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 2018 (RC 56/2017 ) hemos rechazado que se hubiera vulnerado el artículo 54 de la Ley 30/1992 en la exposición de los supuestos razonamientos jurídicos que procedemos a transcribir:

La falta de motivación que se denuncia vendría dada, a juicio de la demandante, porque la Orden IET/980/2016 le asigna una vida residual coincidente con el valor asignado por la CNMC en su informe de fecha 19 de mayo de 2016, siendo así que en la propuesta de Orden remitida distinta en su momento para trámite de audiencia se le asigna una vida residual distinta por tanto a la finalmente establecida, sin que en el preámbulo de la Orden IET/980/2016, ni en el precedente informe de la CNMC de 19 de mayo de 2016 figure ningún tipo de motivación expresiva de las razones por las que la Administración se aparta de su criterio precedente, o dicho de otra manera, las razones por las que el cálculo de la vida residual promedio de la empresa en cuestión difiere sensiblemente del que constataba en las propuestas retributivas precedentes.

Como ya hemos sostenido en la STS de 13 de diciembre de 2018 (rec. 4908/2016 ):

" Por lo pronto, resulta escasamente acertada la cita del precepto que se dice infringido, pues el citado artículo 54 de la Ley 30/1992 , y en particular el apartado 1.c/, se refieren a la motivación de los "actos" siendo así que el presente recurso se dirige contra una disposición. Y, en todo caso, tiene razón el Abogado del Estado cuando señala que no ha existido aquí un apartamiento del criterio mantenido por la Administración en "actuaciones precedentes" porque lo sucedido en el caso que examinamos no es un apartamiento de lo resuelto en actos administrativos anteriores sino una diferencia entre una propuesta (acto de trámite) y la decisión definitiva.

En fin, también tiene razón el Abogado del Estado cuando señala que, en todo caso, sí ha existido motivación en la que se refiere a la cuantificación de la vida residual. Veamos.

En la Memoria de la Orden (página 8) se explica " [...]Una vez analizada la información aportada por la CNMC, la propuesta de orden sometida a trámite de audiencia aplicó para aquellas empresas para las que no se disponía de esta información lo previsto en el artículo 31.3 del Real Decreto 1048/2013 , de 27 de diciem¬bre, y por tanto calculó una media sectorial de instalaciones en la que se mayora en un 5% el volumen de activo amortizado total del sector. De este modo resultó un parámetro más conservador en el que la vida residual promedio en estos casos era de 22,37 años. Para este parámetro se estableció este valor de 22,37 años como suelo ". Y más adelante, en la misma Memoria (páginas 18 y 19) se explica la razón por lo que no se considera la citada vida residual de 22,37 años como suelo:

"(...) La propuesta de Orden consideraba que para aquellas empresas para las que no se disponga de la información necesaria para su cálculo, será de aplicación lo previsto en el artículo 31.3 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , por lo que la vida residual deberá ser calculada a partir de la media sectorial, mayorando en un 5% el volumen de activo amortizado total del sector.

De nuevo y con un criterio similar al del parámetro relativo a las instalaciones financiadas y cedidas por terceros, la CNMC en su informe no ha aplicado el criterio de suelo que el Ministerio remitió en su propuesta de orden ya que la norma no prevé un valor medio más que en los casos comentados en el párrafo anterior en los que la empresa no aporta información. Este criterio de la Comisión Nacional se considera adecuado por los siguientes motivos:

- La orden se trata de un acto administrativo, y por tanto lo adecuado es aplicar literal¬mente los criterios recogidos en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, y en la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre.

- Asimismo, si los cálculos arrojan un vida para las instalaciones de una empresa de un determinado número de años no tiene justificación alguna retribuir una mayor cantidad de años ya que los consumidores estarían pagando durante más años la inversión en dicha instalación »

En definitiva, de conformidad con los dispuesto en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre (artículo 31 ) y en la Orden IET/2660/2015, se ha atendido estrictamente a los datos suministrados por las empresas; y en ningún momento la recurrente ha sostenido que los datos considerados en su caso sean distintos a los que la propia empresa había suministrado. De hecho, en la resolución administrativa que resuelve el recurso de reposición, el cambio de la vida residual respecto a la propuesta de la orden deriva de la nueva información económico-financiera derivada de las informaciones de las empresas ante la duda inicial si el inmovilizado debía de ser neto o bruto, obligando a un nuevo cálculo de la retribución.

Conviene recordar, a tal efecto, la sentencia de esta Sala, de 22 de enero de 2011 (recurso 105/2009 ), que indica que "Repetidamente hemos dicho que, cuando se trata de disposiciones generales de orden marcadamente técnico o económico, no es exigible que se justifiquen de modo pormenorizado todos y cada uno de los parámetros, variables, coeficientes o fórmulas empleadas para establecer un determinado valor. El deber de motivación de las disposiciones generales de aquel género no incluye, como si se tratara de actos administrativos, la necesaria explicación en el preámbulo de la norma de todos y cada uno de aquellos componentes técnicos o económicos". Así pues, hemos de desestimar esta alegación.

Por lo que respecta a la necesidad de conceder un nuevo trámite de audiencia, también en la STS de 13 de diciembre de 2018 (rec. 4908/2016 ) dijimos que:

"El motivo de impugnación debe ser desestimado por las mismas razones que hemos expuesto en otras ocasiones en las que hemos dado respuesta a alegatos similares -sirvan de muestras las sentencias de esta Sala 1608/2017, de 25 de octubre de 2017 (recurso contencioso-administrativo 1386/2016, F.J. 3 º) y 466/2018 de 20 de marzo de 2018 (recurso 454/2016 , F.J. 2º)-. Como señalábamos en la primera de las sentencias citadas, el hecho de que a largo de la tramitación del procedimiento de elaboración de una Orden como la aquí impugnada se produzcan cambios con respecto a la propuesta originaria, propiciados o sugeridos por los sucesivos trámites e informes, es algo connatural al procedimiento administrativo, cuya finalidad es, precisamente, la de depurar el resultado final. Por tanto nada hay de anómalo en que en alguno o en varios puntos el texto finalmente aprobado de la Orden IET/980/2016 no coincida con el de la propuesta originaria. Y siendo ello así, para que el alegato sobre la necesidad de reiterar el trámite de audiencia tuviese alguna consistencia habría sido necesario que la demandante justificase que los cambios introducidos a raíz del informe que la CNMC remitió al Ministerio constituyen modificaciones sustanciales del texto, tanto por la relevancia intrínseca de las alteraciones como por su significación relativa, esto es, poniéndolas en relación con el conjunto de la disposición a fin de determinar en qué medida alteran de manera sustantiva el modelo regulatorio inicialmente propuesto. Pues bien, nada de esto ha sucedido en el caso que nos ocupa pues la parte actora se limita a señalar el cambio operado en un concreto parámetro, sin aportar en este apartado de la demanda ningún dato o explicación que justifique la trascendencia de la modificación puesta en relación con el conjunto de las materias que se regulan en la Orden."

Por otra parte, debe partirse de que la ausencia de un nuevo trámite de audiencia sólo determina la anulabilidad del acto, cuando se ha producido una indefensión real y efectiva.

Como señala la sentencia de 29 de marzo de 2017 (recurso 1598/2016 ), que recoge la doctrina de la Sala:

"Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1.992 , que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste dé lugar a la indefensión del interesado. Y, precisamente, si es esencial el trámite de audiencia, es porque su falta podría determinar que se produjese la efectiva indefensión del afectado. Ahora bien, esa indefensión no equivale a la propia falta del trámite, sino que ha de ser real y efectiva, esto es, para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello.

Así pues, según hemos dicho reiteradamente y como señala la sentencia impugnada, no se produce dicha indefensión material y efectiva cuando, pese a la falta del trámite de audiencia previo a la adopción de un acto administrativo, el interesado ha podido alegar y aportar cuanto ha estimado oportuno. Tal oportunidad de defensa se ha podido producir en el propio procedimiento administrativo que condujo al acto, pese a la ausencia formal de un trámite de audiencia convocado como tal por la Administración; asimismo, el afectado puede contar con la ocasión de ejercer la defensa de sus intereses cuando existe un recurso administrativo posterior; y en último término, esta posibilidad de plena alegación de hechos y de razones jurídicas y consiguiente evitación de la indefensión se puede dar ya ante la jurisdicción contencioso administrativa (entre muchas, pueden verse las sentencias de 26 de enero de 1.979 -RJ 232/1.979 -; de 18 de noviembre de 1.980 -RJ 4546/1.980 -; de 18 de noviembre de 1.980 -RJ 4572/1.980 -; de 30 de noviembre de 1.995 - recurso de casación 945/1.992 -; o, muy recientemente, la de 30 de mayo de 2.003 -recurso de casación 6.313/1.998 -)."

Y en el supuesto que enjuiciamos, la empresa distribuidora tuvo la oportunidad de plantear todas sus alegaciones al tiempo de interponer el recurso de reposición, el cual, por cierto, fue parcialmente estimado, por lo que no se aprecia que sufriese una indefensión material en vía administrativa determinante de la nulidad de la Orden Impugnada.

También hemos descartado que procediera declarar la Invalidez del parámetro relativo a la vida residual promedio, por falta de transparencia en su determinación. Alegación de que no se han tenido en consideración todas las instalaciones declaradas (Cláusula residual del art. 31.1 del RD 1048/2013 ) .

Así mismo, hemos desconsiderado que resulte contrario al principio de transparencia el hecho de que la Administración demandada, disponiendo de la información relativa a las cuentas anuales a 31 de diciembre de 2014, no haya considerado dicha información para el cálculo del parámetro VRibase. Alega que no ha podido conocer en el proceso de tramitación de la Orden objeto de impugnación a quienes no se les ha descontado los elementos totalmente amortizados declarados en sus cuentas anuales correspondientes al año 2014.

Sobre la impugnación de la retribución de las instalaciones de la empresa ELÉCTRICA VAQUER, S.A. por no incluir la valoración de doce elementos de fiabilidad.

El motivo de impugnación formulado contra la Orden IET/980/2016, basado en el argumento referido a la falta de consideración, a efectos retributivos, de totalidad de las unidades físicas de los elementos de fiabilidad de la mercantil ELECTRICA VAQUER, S.A. debe ser estimado, aplicando los criterios expuestos en las sentencias de 25 de junio de 2018 (RCA 4922/2016 ), 22 de octubre de 2018 (RCA 90/2017 ) y 29 de octubre de 2018 (RCA 4925/2016 ), sostuvimos:

"- En la página 42 del informe pericial, se recoge que el "IBATfiabilidad" establecido para EAECD en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, no recoge determinados elementos de fiabilidad ubicados en Centros de Transformación que no se encuentran integrados en otras instalaciones. Se trata, en concreto, de 96 elementos de mejora de fiabilidad ubicados en Centros de Transformación que tienen su propio código de instalación asignado en la Orden IET/2660/2015 y que son necesarias para el desarrollo de la actividad.

- En la práctica de la prueba el perito aclaró que dichas instalaciones deberían haberse incluido en la retribución en la medida en que son unidades inventariables y necesarias para el suministro eléctrico y que existe un estándar específico para las mismas.

-En la página 45 del informe pericial, se recoge que el "IBATposiciones" establecido para EAECD en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, " no recoge determinados elementos correspondientes a posiciones equipadas en Centros de Transformación las cuales han sido declaradas de manera individualizada en las entregas de información sobre el inventario de unidades físicas, y constituyen instalaciones individualizables y que permiten mejorar la funcionalidad el conjunto de la red de la Sociedad".

- En la práctica de la prueba, el perito aclaró que estos elementos consisten en 200 posiciones adicionales ubicadas en Centros de Transformación que dan respuesta a las necesidades del suministro eléctrico, y que no han sido retribuidas cuando existe un estándar específico para retribuirlas.

- Por último, en relación con las instalaciones no incluidas en la retribución, en la página 46 del informe pericial, el "IBATmáquinas" establecido para EAECD en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, "no recoge determinadas máquinas, y en concreto aquellas máquinas excedentarias ubicadas en el Centro de Transformación".

- En este caso, estas instalaciones han sido declaradas en su inventario técnico, de acuerdo con los criterios que deben seguir las empresas distribuidoras de energía eléctrica para la remisión del inventario auditado de instalaciones de distribución de energía eléctrica cuya puesta en servicio haya sido anterior al 1 de enero de 2015".

En el supuesto que enjuiciamos en este recurso contencioso-administrativo, consideramos que ha quedado acreditado, según se desprende de los informes periciales ratificados en sede judicial, que los equipos de mejora de la fiabilidad, que constaban en el inventario auditado de sus instalaciones que fue presentado ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y que se encontraban ubicados en puntos frontera de las líneas de distribución de energía eléctrica y que no formaban parte integrante de las subestaciones, no fueron computados, a efectos retributivos, en la fijación del valor IBATfiabilidad.

Teniendo en cuenta que la Abogacía del Estado no combate de forma convincente dicha valoración, al limitarse a aducir en el escrito de demanda que "se trata de una cuestión de prueba", y en el escrito de conclusiones que "es imposible verificar las aceleraciones y asertos que los peritos manifiestan" procede estimar la pretensión deducida en el extremo relativo a declarar la nulidad de la cifra retributiva de los elementos de fiabilidad excluidos en la retribución fijada en la Orden IET/980/2016, en cuanto el informe remitido a este Tribunal por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia no cuestiona que los elementos de fiabilidad sean necesarios para desarrollar la actividad de distribución de energía eléctrica, ni que estos activos hayan sido ya computados a efectos de retribuir la inversión y la operación y mantenimiento de las instalaciones.

Este pronunciamiento se efectúa sin que debamos determinar la repercusión económica de dicha declaración en cuanto ordenamos al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital (en la actualidad Ministerio de Transición Ecológica) que recalcule la retribución que corresponda valorando los elementos de fiabilidad, que fueron indebidamente excluidos.

En consecuencia con lo razonado, procede estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil ELÉCTRICA VAQUER, S.A. contra la resolución del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital de 23 de marzo de 2018, que estimó parcialmente el recurso de reposición formulado contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, por no ser conformes a Derecho en el extremo referenciado de cómputo de los elementos de fiabilidad, debiendo efectuar al respecto el siguiente pronunciamiento:

1. - Se declara la nulidad de la Orden IET/980/2016, en lo relativo a la determinación del valor IBATfiabilidad. asignado a la entidad mercantil ELÉCTRICA VAQUER, S.A; ordenándose a la Administración demandada que recalcule el parámetro retributivo IBAT fiablidad sin excluir los elementos de fiabilidad en los términos expuestos.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , la Sala acuerda que no procede la imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.