ATS 118/2019, 24 de Enero de 2019

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Huelva se dictó sentencia, con fecha 20 de octubre de 2017 , en autos con referencia de Rollo de Sala, Sumario Ordinario, nº 3/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de La Palma del Condado, como Sumario Ordinario nº 1/2017, en la que se condenaba a Humberto como autor responsable de un delito de abuso sexual del art. 181.1 y 4 del Código Penal y de un delito de maltrato familiar no habitual del art. 153.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por el primero, de cuatro años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicar con Marí Juana por tiempo de cuatro años; y, por el segundo, a las de seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicar con Marí Juana por tiempo de un año. Todo ello, además del pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Humberto , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que, con fecha 26 de febrero de 2018, dictó sentencia , por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Remedios García Aparicio, actuando en nombre y representación de Humberto , con base en tres motivos:

1) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española .

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación del artículo 181.1.4 del Código Penal , por indebida aplicación del artículo 153 del Código Penal , e indebida inaplicación del artículo 147.2 del Código Penal , y por inaplicación del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal y en relación con el artículo 66.1.2º del Código Penal .

3) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Aduce que la sentencia combatida, ante la ausencia de prueba directa, se basa en la declaración de la víctima, no superando la misma los criterios racionales de valoración exigidos al efecto y existiendo multitud de dudas acerca de lo ocurrido, lo que debió conducir a su absolución en los términos que cita y reproduce del voto particular del Presidente de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial.

   Asimismo, afirma que no existen pruebas que corroboren dicha versión, no existe prueba pericial que dictamine que la denunciante tuviera sintomatología de víctima de abuso sexual y ni siquiera el informe médico expresa la existencia de lesiones compatibles con la resistencia de la víctima y él siempre ha mantenido, sin fisuras ni contradicciones, que las relaciones sexuales mantenidas con la perjudicada fueron consentidas.

   Igualmente se sostiene la inexistencia de pruebas de cargo bastantes para reputar acreditado el delito de lesiones en el ámbito familiar por el que ha sido condenado, pues se limitó a empujarla para que cesara ésta en su previa agresión hacia el recurrente, cayendo la misma al suelo y produciéndose las lesiones que se obran en el informe forense. Su versión aparecería corroborada por el parte médico que obra en las actuaciones acreditativo de sus propias lesiones, contradiciendo el testimonio prestado por ella, por lo que, a falta de testigos directos, no puede estimarse que haya existido prueba de cargo capaz de vencer la presunción de inocencia que le asiste.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   En cuanto, al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, en síntesis, que en el mes de diciembre de 2016, Marí Juana y Humberto , quienes se habían conocido con anterioridad a través de la red social Facebook, se vieron en Rumanía durante dos semanas aproximadamente, y en febrero de 2017, Humberto fue a visitarla a Almonte, donde residía Marí Juana , alojándose tres días en el domicilio de ésta.

   Tanto en sus encuentros en Rumanía como en España mantuvieron relaciones sexuales.

   En el mes de marzo de 2017 se produjo un distanciamiento entre ambos, motivado por la publicación en Facebook de una foto por parte de Marí Juana .

   El 17 de marzo de 2017, tras habérselo hecho saber previamente a Marí Juana a través del servicio de mensajería Whatsapp y por teléfono aquella misma mañana, Humberto se presentó en la casa de Marí Juana en Almonte.

   Ambos almorzaron en la casa y posteriormente, encontrándose solos en la vivienda, fueron a la habitación de Marí Juana , donde mantuvieron relaciones sexuales con penetración vaginal, a pesar de que Marí Juana no quiso hacerlo.

   Marí Juana sufrió lesión excoriativa con solución de continuidad en introito vaginal.

   Después de la relación, mientras Marí Juana se estaba duchando, Humberto cogió el teléfono móvil de la mujer, iniciándose, al volver ésta del baño, una discusión por tal motivo en el transcurso de la cual Humberto abofeteó y propinó unas patadas a Marí Juana .

   A consecuencia de estos golpes, Marí Juana sufrió contusión mandibular derecha, policontusiones en cabeza con hematoma frontal derecho y parietal izquierdo, lesiones eritematosas lineales en región clavicular derecha y lateral izquierda del cuello, hematoma en cara lateral de rodilla izquierda y varias roturas de pequeños fragmentos del tercer molar superior derecho. Tales lesiones requirieron para su curación de una primera asistencia facultativa con 12 días de perjuicio personal básico y 2 días de pérdida de calidad de vida moderada, a cuya indemnización renunció expresamente Marí Juana .

   La cuestión ya fue planteada en la instancia y en la apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción prácticamente íntegra del de apelación previo. El Tribunal Superior de Justicia estimó que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por las manifestaciones de la víctima, a las que la Audiencia Provincial, en uso de su percepción directa de la prueba otorgó credibilidad.

   Respecto del delito de abuso sexual, el Tribunal hizo hincapié en el hecho de que el apelante no discute que las partes mantuvieron una relación sexual con penetración, como tampoco la inexistencia de violencia o intimidación, pues la sentencia de instancia no consideró probados tales extremos. La cuestión se ceñía, por tanto, a si dicha relación sexual fue consentida o no y si la oposición de la víctima fue clara e inequívoca, fruto, según adujo ésta, de una cierta coacción psicológica tras manifestar al acusado que no quería mantener dicha relación.

   Para el Tribunal Superior de Justicia, los argumentos expuestos por la Audiencia para concluir que las manifestaciones de la víctima son enteramente creíbles, responden a una motivación suficiente y adecuada, dada la persistencia de su relato en lo sustancial y a la inexistencia de todo atisbo de ánimo alguno de perjudicar al acusado pues, como se explicitaba en la sentencia, la declaración efectuada en el acto del juicio oral lo que revelaba era una suerte de "dulcificación" de los hechos con el ánimo -manifestado explícitamente por la víctima a preguntas del Ministerio Fiscal- de no querer perjudicarle, sin que, sin embargo, dicha actitud llevara a una retractación sobre el extremo sustancial de que la relación sexual no fue consentida y de que así se lo manifestó al acusado.

   Así mismo, el órgano de apelación subrayaba, tras visionar dicha declaración, que la valoración efectuada por la sentencia apelada no sólo era más razonable que la propuesta por la defensa, sino que advertía en la misma una clara determinación de decir la verdad, sin la más mínima exageración o intensificación de los aspectos que podían perjudicar al acusado o agravar su pena, además de inequívoca, persistente en lo sustancial y coherente, habiendo sido periféricamente corroborada por la leve lesión hallada mediante exploración vaginal y que calificó la misma como compatible con la penetración con resistencia denunciada.

   A su vez, rechazaba cuantos argumentos se reiteran ahora como fundamento de la insuficiencia probatoria que se denuncia, señalando que atribuir la denuncia por abuso sexual a una suerte de venganza por las lesiones sufridas con posterioridad para justificar la operatividad del principio "in dubio pro reo", no se sustenta a la luz del contenido completo de dicha declaración. Aun admitiéndose que la declaración no fue fácil, sus respuestas respecto de los aspectos nucleares de los delitos enjuiciados fueron inequívocas, hasta el punto de indicar que sus silencios más bien reforzarían la credibilidad de su relato, respondiendo a su manifestada intención de no perjudicar al acusado y no a la actitud de quien no está diciendo verdad. Por último, tampoco consideró trascendente las referencias que se contienen en la sentencia y en el mismo voto particular a propósito de ciertas respuestas ofrecidas por la víctima, en comparación con la claridad con que ésta manifestó que los hechos ocurrieron en contra de su voluntad.

   Por lo demás, deben rechazarse cuantas alegaciones se efectúan al respecto con fundamento en los argumentos expuestos en el voto particular, por cuanto su existencia no entraña ninguna suerte de duda capaz de justificar ni la pretendida insuficiencia probatoria que se predica respecto del testimonio de la víctima, ni duda determinante de la operatividad del principio "in dubio pro reo". El Tribunal de instancia expresó su convicción en la propia sentencia, dictada según el parecer de la mayoría de los integrantes de la Sala, no albergando duda en cuanto a la credibilidad que le mereció el testimonio de la testigo-denunciante, procediendo recordar que, como señaló el mismo Tribunal Constitucional, en su sentencia nº 63/1993, de 1 de marzo , "La existencia de un Voto particular, al que se refiere reiteradamente el recurrente en la demanda y en sus alegaciones posteriores, no permite alterar esta afirmación, porque -como señala el Ministerio Fiscal- las dudas de sólo uno de los juzgadores sobre la autoría de los hechos, precisamente ponen de manifiesto que la mayoría de los Magistrados no dudaron razonablemente sobre este extremo; y no es ocioso recordar que la Ley Orgánica del Poder Judicial, al tiempo que permite a quien toma parte en la votación de una Sentencia disentir en la mayoría y formular su discrepancia (art. 260.1), manda en su art. 255.1 que los Autos y Sentencias se dicten por mayoría absoluta de votos, salvo que expresamente la Ley señale mayorías más cualificadas. De igual tenor resultan ser los arts. 153 y 156 de la LECrim . interpretados de acuerdo con aquéllos. La regla general es, pues, la mayoría y no la unanimidad, aunque pueda parecer obvio recordarlo y, por tanto, la discrepancia de un Magistrado no permite sostener que en el caso enjuiciado, y dada la valoración de la prueba que en él se realizó, el Tribunal como órgano colegiado dudó acerca de la autoría de los hechos y que, en consecuencia, debía haberse aplicado el principio in dubio pro reo."

   Por lo que respecta al delito de maltrato familiar, conviene precisar que esta cuestión no fue planteada en la apelación, pues el recurrente se limitó a discutir la calificación jurídica en los términos que se reiteran en el motivo segundo del presente recurso. Esto, de por sí, podría acarrear la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin perjuicio de indicar que, como apuntaba el Tribunal de instancia, también respecto de estos hechos se consideró plenamente creíble y verosímil el testimonio de la víctima, corroborada por el testimonio de los agentes de policía que acudieron a requerimiento de una vecina -procediendo, a su vez, a extender la correspondiente acta de inspección ocular expresiva de los hallazgos en la habitación donde se produjeron los hechos compatibles con una fuerte discusión seguida de una agresión a la mujer- y por la documentación médica obrante en autos, y ello frente a la versión exculpatoria del acusado.

   Para la Sala, éste no ofreció un argumento defensivo serio, limitándose a negar una evidencia y sin que sus explicaciones resultaran verosímiles -afirmando que propinó un empujón a la misma y que pudo golpearse al caer al suelo-, al no justificar la mayoría de las lesiones que la víctima presentaba, y que, por ello, se estimaron prestadas en estrictos términos de defensa.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la denunciante, corroborada por prueba documental, pericial y testifical adicional, en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales.

   Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02 ). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   Tampoco se ha producido una merma en el derecho a la presunción de inocencia por el hecho de no haberse practicado una prueba pericial psicológica de la víctima. El fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim .). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria ( STS 14-04-08 ).

   Por lo que concierne al objetivo probatorio de la credibilidad de las víctimas como testigo, debe recordarse que esa valoración corresponde al Juzgador, correspondiendo a los informes periciales un carácter meramente auxiliar. La relevancia del medio probatorio pericial se ve muy disminuida cuando el Juzgador dispone -como en el presente caso- no solamente de la audiencia directa del testimonio, sino también de otras informaciones como, además de la propia manifestación del acusado, de la constatación de datos periféricos de aquella declaración de la víctima que corroboran su testimonio.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo de recurso se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 181.1.4 (sic) y 153 del Código Penal , e indebida inaplicación del artículo 147.2 del Código Penal , y por inaplicación del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal y en relación con el artículo 66.1.2º del Código Penal .

1. El recurrente cuestiona la valoración de la prueba que hizo el Tribunal para concluir que las relaciones sexuales no fueron consentidas y afirma que en los hechos declarados probados no se contienen los elementos típicos del delito de abuso sexual por el que ha sido condenado, pues no contienen referencia alguna a los concretos hechos reveladores de la negativa de la denunciante a mantener relaciones sexuales. Es en la fundamentación jurídica donde se indica que ella afirmó que no le apetecía porque el acusado estaba borracho, pero nada se dice en los hechos probados sobre si antes pudo haber alguna discusión entre ellos o si existió algún indicio de que ella se opusiera a subir a la habitación con él.

   A su vez, considera que las lesiones debieron sancionarse por vía del art. 147.2 CP , al existir versiones contradictorias acerca de la relación que existía entre las partes, habiendo manifestado la víctima en el plenario que no podría "calificar" la misma, lo que impide catalogarla como una relación de afectividad estable que justificara la aplicación del artículo 153 CP .

   Finalmente, entiende que debió apreciarse una atenuante de los arts. 21.2 y 20.2 CP al haberse cometido los hechos bajo la influencia de una intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas, dado que dicho estado de embriaguez se habría utilizado para justificar la negativa de la víctima a mantener relaciones sexuales, y que, además, debe apreciarse en forma muy cualificada, rebajándose la pena en uno o dos grados y, por ello, operando el régimen de suspensión o sustitución de las penas privativas de libertad de los arts. 80 y siguientes CP .

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

3. No consta que la cuestión atinente a la incorrecta subsunción de los hechos en el delito de abuso sexual del artículo 181 del Código Penal se suscitase en la apelación, pues el recurrente se limitó a cuestionar la de las lesiones padecidas por la víctima por vía del artículo 153 del Código Penal . Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre ).

   Pero, además, el submotivo no respeta el relato de hechos probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir.

   En la sentencia de instancia se declara probado que las partes "mantuvieron relaciones sexuales con penetración vaginal a pesar de que Marí Juana no quiso hacerlo" y, por tanto, la calificación de los hechos efectuada por el Tribunal conforme al artículo 181.1 y 4 del Código Penal resulta ajustada al relato fáctico contenido en la sentencia, por lo que el submotivo no puede tener favorable acogida.

   Se cuestiona nuevamente la valoración de la prueba que hizo la Sala, lo que no es admisible por este cauce casacional, y se dice que la sentencia no traslada al factum aquellos extremos de los que se desprende la ausencia de consentimiento por parte de la víctima, pero lo cierto es que tales argumentos responden a la actividad valorativa de la prueba, propia de la fundamentación jurídica de la sentencia, en la que el Tribunal asienta su convicción acerca de tal extremo y, por tanto, no resulta exigible que deban trasladarse al factum para poder calificar los hechos enjuiciados.

4. Por lo que a la pretendida calificación de las lesiones como de delito leve del artículo 147.2 del Código Penal se refiere, observamos que la cuestión es idéntica a la suscitada tanto en la instancia como en apelación, habiendo rechazado el Tribunal Superior dicha pretensión en atención a que las mismas se produjeron en el contexto de una relación amorosa o de pareja, aun en crisis, por más que ésta hubiera durado unos meses y con sólo dos períodos breves de convivencia, y, en particular, desencadenadas por las sospechas del acusado de la existencia de otras relaciones por parte de la víctima, lo que integra los elementos de una violencia de género como expresión de un ánimo posesivo frustrado, avalando así plenamente cuantos pronunciamientos fueron expuestos en la sentencia de instancia.

   El relato de hechos probados, que se asienta sobre la prueba que se ha citado en el Fundamento Jurídico primero, recoge una conducta claramente incardinable en el artículo 153 del Código Penal , al agredir el acusado a la persona con la que mantenía una relación de tipo sentimental, aun corta y con algunos encuentros esporádicos, basada en parte en un contacto "on line" y a distancia o, incluso, atravesando una fase de crisis o ruptura.

   La respuesta del Tribunal de apelación es acertada. De un lado, no obstante, las alegaciones que sustentan el presente submotivo, examinada que ha sido la grabación del juicio, hemos comprobado que, sin perjuicio de la expresión indicada por el recurrente, la víctima sí describe la existencia de una relación sentimental, aún incipiente o de corta duración, aduciendo que "se conocieron y pasaron tiempo juntos".

   Por otra parte, en nada obsta a lo expuesto el hecho de que la relación de afectividad entre las partes no reuniese la nota de permanencia o estabilidad, que el recurrente niega, para estimar predicable en el caso examinado la existencia de una análoga relación de afectividad en los términos exigidos por el delito contemplado por el art. 153 CP por el que ha sido condenado.

   La jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el concepto jurídico aludido por el recurrente, máxime tras las modificaciones operadas por las Leyes Orgánicas 13/2003 y 1/2004, donde se ha pretendido, claramente, incluir otros supuestos en los que se denota una especial vinculación o unión más allá de la simple amistad pero que no quedaban inmersos en una unión de hecho (y mucho menos en lo matrimonial) por falta de ese elemento de convivencia que era la determinante de una estabilidad, de un proyecto de futuro y de una vocación hacia la creación de una unidad familiar.

   La STS 697/2017, de 25 de octubre , precisa que el grado de asimilación al matrimonio de la relación afectiva no matrimonial no ha de medirse tanto por la existencia de un proyecto de vida en común, con todas las manifestaciones que caben esperar en éste, como precisamente por la comprobación de que comparte con aquél la naturaleza de la afectividad en lo que la redacción legal pone el acento, la propia de una relación personal e íntima que traspase con nitidez los límites de una simple relación de amistad, por intensa que sea ésta.

   Y así, concretamente hemos declarado: "...no pueden quedar al margen de los tipos previstos en los arts. 153 y 173 del CP situaciones afectivas en las que la nota de la convivencia no se dé en su estricta significación gramatical - vivir en compañía de otro u otros -. De lo contrario, excluiríamos del tipo supuestos perfectamente imaginables en los que, pese a la existencia de un proyecto de vida en común, los miembros de la pareja deciden de forma voluntaria, ya sea por razones personales, profesionales o familiares, vivir en distintos domicilios. Lo decisivo para que la equiparación se produzca es que exista un cierto grado de compromiso o estabilidad, aun cuando no haya fidelidad ni se compartan expectativas de futuro. Quedarían, eso sí, excluidas relaciones puramente esporádicas y de simple amistad, en las que el componente afectivo todavía no ha tenido ni siquiera la oportunidad de desarrollarse y llegar a condicionar lo móviles del agresor. En definitiva, la protección penal reforzada que dispensan aquellos preceptos no puede excluir a parejas que, pese a su formato no convencional, viven una relación caracterizada por su intensidad emocional, sobre todo, cuando esa intensidad, aun entendida de forma patológica, está en el origen de las agresiones" ( STS de 25 de octubre de 2017 ).

   Por tanto, al margen de la personal percepción que el recurrente aduce haber tenido acerca del alcance de la relación sentimental que le unía a la perjudicada, no se discute la existencia de dicha relación habida entre las partes, incluso con dos breves períodos de convivencia, aun a pesar de su corta duración, como, por lo demás, así se declara en los hechos probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir. La subsunción de los hechos probados en el delito de maltrato del art. 153 del Código Penal no ofrece dificultad alguna, tal y como fue considerado por ambos Tribunales, toda vez que no cabe duda acerca de la existencia de una relación sentimental existente entre las partes con cierto grado de compromiso o estabilidad y ocasional convivencia que, por tanto, excede de la puramente esporádica o de simple amistad.

5. También el planteamiento relativo a la apreciación de la atenuante de embriaguez del art. 21.2 CP fue oportunamente desestimado por parte del Tribunal Superior de Justicia que, en el Fundamento Jurídico cuarto de su sentencia, adujo que, por más que la víctima hubiera declarado reiteradamente que no quería mantener relaciones sexuales con el acusado "porque estaba borracho", dicha circunstancia no fue propuesta ni en conclusiones provisionales ni en definitivas, y no se practicó prueba alguna sobre su concurrencia.

   Por ello, consideró que la mera afirmación de que lo rechazó por estar borracho (circunstancia que ni siquiera éste refirió en su propia declaración) no era suficientemente significativa para, aun dándola por cierta, apreciar la atenuante, pues no supone acreditación de que tuviera mermadas sus facultades para querer y entender sus actos.

   Tal pronunciamiento merece nuevamente su refrendo en esta instancia.

   En cuanto a la eximente de intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, el Código Penal contempla la misma junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta. Y, en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante ( SSTS 60/2002, de 28 de enero ; 1001/2010, de 4 de marzo ).

   En definitiva, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquier de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008 ), lo que en el presente supuesto no acontece. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha recordado que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, exige la plena acreditación del supuesto fáctico que le da vida (por todas, STS 139/2012, de 2 de marzo ).

   Partiendo de dichas premisas, la inviabilidad del submotivo planteado deriva de la ausencia de sustrato fáctico en la resolución impugnada que permita realizar la calificación jurídica requerida. No ha quedado acreditada una previa ingestión de bebidas alcohólicas que produjera al recurrente una merma o disminución relevante de sus facultades intelectivas y volitivas. Por lo que no es de aplicación la atenuante solicitada, menos aun con la cualificación que se interesa, ya que requiere una afectación de la capacidad de comprensión del acusado que no resultó acreditada.

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme a los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la existencia de error en la valoración de la prueba.

1. Señala, como documentos acreditativos del error, los informes médicos emitidos por las doctoras especialistas en ginecología del Hospital Juan Ramón Jiménez de Huelva (folios nº 110 y 111).

   Insiste en los argumentos expuestos en los motivos anteriores y, en particular, sostiene que los referidos informes no expresan la existencia de excoriación alguna en el introito vaginal que se tuvo en consideración por la forense para emitir su propio informe, como así constaría a los folios nº 101 y 68 a 74 de las actuaciones.

2. Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (vid. por todas, STS 310/2017, de 3 de mayo ).

3. Este motivo de recurso debe ser igualmente inadmitido.

   Se reiteran en esencia las mismas alegaciones que hiciera en los motivos anteriores y, como se ha hecho advertencia en los mismos, el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante frente a la que no puede operar una nueva valoración de las periciales. Se trata de prueba personal, cuya valoración le incumbe en exclusiva al órgano de instancia, debido a la posición privilegiada que goza a la hora de apreciar la prueba en su totalidad, sin que el motivo pueda prosperar por las siguientes razones.

   En primer lugar, en cuanto a los documentos que se citan los mismos carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos que nos ocupan es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa. Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo.

   Además, hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Pues bien, en el caso presente, los informes periciales han sido interpretados por la Sala de instancia no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que entiende el recurrente. Según se especificó por la Audiencia, todos los informes, incluido el emitido por los facultativos del Instituto de Medicina Legal de Huelva, fueron ratificados en el plenario, y, si bien en el de la ginecólogo Sra. Barbero Durán no se extrae ningún hallazgo anormal en la vagina de la paciente, en el informe forense sí se aprecia, tras la exploración ginecológica realizada por las facultativos, una "leve lesión excoriativa con solución de continuidad en introito vaginal", no pudiendo ninguno de los especialistas afirmar ni descartar una relación forzada a partir de tal excoriación.

   En fin, advertimos que ciertamente los informes médicos no permiten sustentar la existencia de violencia, lo que fue así admitido por la Sala de instancia, que calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de abuso y no de agresión sexual, pero ello no desvirtúa que la relación sexual mantenida por las partes lo fuera sin el consentimiento de la víctima, tal como se estimó acreditado.

   En definitiva, del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido de los documentos en sí, sino que la parte entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente los mismos. Es decir, no se citan de manera expresa y concreta los contenidos de los documentos de los que se deduzca la existencia del error de manera indefectible, sino que el recurso argumenta a través de una nueva valoración de las pruebas que se indican, estando vedada tal actividad a través de este motivo de casación.

   Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos denunciados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.6 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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