ATS, 30 de Enero de 2019

La representación procesal D. Sebastián y D. Segundo se presentó escrito formulando recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Cuarta) de fecha 23 de marzo de 2016 y su auto de aclaración de 1 de septiembre de 2016, en el rollo de apelación 722/2015, dimanante de los autos de incidente concursal de oposición a la calificación 880/2014, del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Bilbao.

Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La procuradora D. ª Marta Hernández Torrego, en representación de D. Sebastián y D. Segundo presentó escrito de fecha 27 de diciembre de 2016 personándose en concepto de parte recurrente.

La procuradora D. ª María Jesús Gutiérrez Aceves, en representación de D. Ruperto presentó escrito de fecha 10 de noviembre de 2016 personándose en concepto de parte recurrida.

Por providencia de fecha 14 de noviembre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal y casación a las partes personadas.

La parte recurrida formuló sus alegaciones en escrito de fecha 29 de noviembre de 2018. El Ministerio Fiscal formuló alegaciones en escrito de fecha 11 de diciembre de 2018.

La parte recurrente constituyó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

En la medida que la sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por las normas del incidente concursal ( art. 171 LC ), el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , acreditando la existencia de interés casacional.

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC , debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1.º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2.º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC .

Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 - al igual que hacía el de 30 de diciembre de 2011-, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

La sentencia recurrida desestimó el recurso de apelación y confirmó la resolución de primera instancia. Así se declaró culpable el concurso al amparo del art. 164.3.1.º LC , por falta de contabilidad y como personas afectadas a los recurrentes, que resultaron condenados a una inhabilitación de dos años y a la cobertura del déficit concursal. Igualmente se ratifica la condena de los recurrentes a indemnizar a la sociedad en la cantidad de 133.315,77 euros, en concepto de daños y perjuicios, por la depreciación de existencias.

La parte recurrente manifiesta que no se ha motivado la justificación necesaria para proceder a imponer la condena a la cobertura del déficit concursal. Tampoco se ha individualizado, es decir, determinado los elementos subjetivos y objetivos respecto de cada administrador, la conducta de cada uno de ellos. Por lo que no es procedente la condena impuesta.

El recurso de casación se formula al amparo del art. 477.1 y art. 477.2. 3.º LEC , y se estructura en cuatro motivos.

En el primer motivo se denuncia la infracción del art. 172 bis .1 LC , en su modalidad de aplicación de una norma que no lleva más de cinco años en vigor, no existiendo doctrina jurisprudencial de normas anteriores similares; al prescindir e infringir la sentencia recurrida el nuevo régimen de responsabilidad de " naturaleza resarcitoria" de dicho precepto legal, operado en virtud de la modificación legislativa que tuvo lugar por Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo; al haber condenado la sentencia recurrida al pago del 50% del déficit patrimonial, de manera indistinta a los dos administradores afectados por la calificación culpable del concurso, de una forma automática, es decir prescindiendo de la exigencia prevista al final del apartado 1 del art. 172 bis LC , de examinar el juzgador si ha quedado acreditado, o no, en qué medida la conducta de cada uno de los administradores afectado, que ha dado lugar a la calificación de concurso-culpable, ha generado o agravado la insolvencia.

El segundo motivo se formula en idénticos términos -se remite a la fundamentación del primero- pero al amparo de la modalidad de interés casacional por oposición de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, contenida en sentencias de la Sala Primera núm. 772/2014, de 12 de enero y de fecha 12 de enero de 2015 y de 9 de junio de 2016 . La parte recurrente explica que dicho motivo se formula cautelarmente, para el caso de que las sentencias citadas, se puedan considerar como jurisprudencia relativa al cambio legislativo del art. 172 bis LC .

En los términos en los que se han formulado ambos motivos, se debe determinar su incompatibilidad. Ya que el interés casacional mediante la alegación de una norma que no lleve más de cinco años en vigor requiere que se justifique que no existe doctrina jurisprudencia de la Sala Primera relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Por lo tanto, existiendo jurisprudencia, debe inadmitirse el primer motivo, al amparo del art. 483.2.2º LEC , por incumplimiento de los requisitos del encabezamiento y desarrollo de los motivos, en relación con la falta de acreditación del interés casacional, por aplicación de norma que no lleva más de cinco años en vigor.

Tal y como se expone en el segundo motivo, en relación con el art. 172 bis.1 LC , existe doctrina jurisprudencial sobre dicho precepto, tras su reforma. Así cabe señalar que alegado el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, la sentencia n.º 203/2017, de 29 de marzo, recurso n.º 1579/2014 , que se remite a la sentencia de Pleno núm. 772/2014, de 12 de enero , establece lo siguiente:

"[...] En la sentencia 772/2014, de 12 de enero de 2015 , expresamente declaramos que este régimen de responsabilidad, que indudablemente tiene una naturaleza resarcitoria, suponía una modificación del anterior, y resultaba de aplicación a las secciones de calificación abiertas con posterioridad a la entrada en vigor del RDL 4/2014, pero no a las abiertas con anterioridad:

"Dicha modificación no afecta al régimen de responsabilidad concursal exigida en las secciones de calificación abiertas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, como es el caso objeto del recurso, por varias razones.

"La primera es que, como ya declararon las sentencias núm. 56/2011, de 23 de febrero , y 669/2012, de 14 de noviembre , la norma que regula la responsabilidad concursal no es una norma sancionadora por lo que no son aplicables las reglas jurídicas vinculadas a ese tipo de normas, como puede ser la retroactividad de las normas sancionadoras más favorables. No establece una sanción sino un régimen agravado de responsabilidad civil, cuya función no es penalizar al administrador o liquidador sino proteger los intereses de los acreedores sociales.

"La segunda razón es que ni siquiera puede considerarse que la reforma legal tenga la retroactividad que esta Sala ha atribuido a lo que ha denominado como "normas interpretativas o aclaratorias" ( sentencias núm. 725/2009 de 18 de noviembre , 469/2010, de 27 de julio , y las en ellas citadas). El inciso final introducido por la citada norma supone un régimen de responsabilidad y unos criterios de distribución de los riesgos de insolvencia diferentes de los que establecía la anterior normativa. La naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el art. 172.3 de la Ley Concursal había sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que, afirmaba esta jurisprudencia, no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales, y en la que no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador (o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta "ex lege" de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada), y que había sido encuadrada en alguna de las sentencias de esta Sala entre los mecanismos que modulaban la heteropersonalidad de las sociedades respecto de sus administradores en la exigencia de responsabilidad por sus acreedores.

"Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia".

"Como se ha indicado anteriormente, este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva".

Una vez asumida esta doctrina, adoptada por el pleno de la sala con un voto concurrente que difería sobre esta interpretación, no está justificado replantear la cuestión nuevamente. La posición de la sala al respecto es clara y de acuerdo con la misma deben desestimarse los motivos primero de ambos recursos de casación.[...]".

Respecto del segundo motivo del recurso de casación, que se remite en sus argumentos, al precedente, debe inadmitirse de conformidad con el art. 483.2.3.º LEC , de inexistencia de interés casacional por falta de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial y en la causa del art. 483.2.4.º LEC , de carencia manifiesta de fundamento, por no respetar la base fáctica y razón decisoria de la sentencia recurrida.

La parte recurrente argumenta en el segundo motivo -que se remite al primero- que la sentencia no contiene la justificación añadida, exigida por la jurisprudencia para imponer una condena a la cobertura del déficit concursal. Además, se defiende que la falta de actualización o sobrevaloración de las existencias no ha causado ni agravado la insolvencia de la sociedad, ni existió retraso en la solicitud de concurso.

La sentencia recurrida no se opone a la doctrina jurisprudencial que interpreta el art. 172 bis LC , tras la reforma introducida por el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo; y precisamente se consigna en el fundamento de derecho tercero la nueva redacción del precepto. En aplicación de la misma, la Audiencia resuelve y confirma que existen irregularidades contables muy graves, por alteración de forma sustancial el contenido del balance, que a su vez provoca que no se pueda conocer las verdaderas causas del concurso de la sociedad. La parte recurrente en el motivo, simplemente se opone y niega tales conclusiones, oponiéndose por tanto a la base fáctica y razón decisoria por la que se califica el concurso como culpable y se atribuyen las causas a los recurrentes. Tales irregularidades contables son achacables a los administradores, y precisamente se justifica la condena porque incurrieron en dolo, al alterar conscientemente la contabilidad y trasladaron al mercado una imagen distorsionada de la imagen fiel del patrimonio.

Por lo tanto, se aplica la doctrina jurisprudencial que exige una justificación añadida para imponer la condena a la cobertura del déficit concursal, puesto que no se impone de manera automática, sino que se analiza la causa de la insolvencia que determina la culpabilidad del concurso, y la intervención de los administradores.

El tercer motivo del recurso se denuncia la infracción del art. 172 bis.1 LC , por existir interés casacional de oposición de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, según la cual es necesario que el tribunal valore, conforme criterios normativos, y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, ha determinado la calificación como culpable, lo que obliga a su vez a individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos de acuerdo con su participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso. Dicha doctrina se encuentra contenida en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 14 de julio de 2016 , 9 de junio de 2016 y 6 de octubre de 2011 .

Las sentencias reseñadas por la parte recurrente, cuyos pronunciamientos aplicables al supuesto están transcritos en el escrito de recurso, disponen -en términos generales- que la sentencia de calificación debe contener los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada administrador.

La parte recurrente sostiene que la sentencia no valora el elemento objetivo de la responsabilidad, sino que se limita a decir que la conducta de los administradores produce la insolvencia, cuando no es cierto, pues la falta de actualización o sobrevaloración de las existencias no ha causado ni agravado la insolvencia. En cuanto al elemento subjetivo, tampoco se valora pues no aprecia las diferencias entre los administradores, ya que el Sr. Sebastián es socio y administrador desde la constitución de la sociedad, pero el Sr. Segundo solo fue administrador en torno a un año; la sentencia condena a ambos por igual, sin tener en cuenta las diferencias entre ambos.

El motivo así planteado incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.3.º LEC , de inexistencia de interés casacional por falta de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial.

La parte recurrente defiende que la sentencia recurrida no habría justificado, con arreglo a criterios normativos, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores que justifiquen que se les imputen las irregularidades contables. Sin embargo, la sentencia, en consonancia con los criterios jurisprudenciales, determina que ambos administradores han impedido conocer las causas reales del concurso con su actuación porque crearon una imagen distorsionada de la situación económico- financiera de la sociedad; ello se produjo al tergiversar la contabilidad con conocimiento de causa- se mantuvo inalterada una cifra de balance desde 2006 hasta prácticamente la presentación del concurso-. Así, el fundamento de derecho tercero, finaliza explicando que:

"Consideramos que en el caso enjuiciado el conducta de los administradores, en tanto en cuanto han impedido conocer las reales causas del concurso y han presentado ante terceros una imagen distorsionada de la realidad, es acreedores de la condena a la cobertura del déficit. Pero a nuestro juicio, la condena a la cobertura total del déficit que la sentencia secreta y se apoya en la petición del Ministerio Fiscal que lo hace sin argumentos alguno que lo soporte, y es mayor que la solicitada por la Administración Concursal, es excesiva. Y en tal sentido vamos a reducir la misma a la solicitada por la Administración Concursal, del 50% del déficit, con estimación parcial del recurso".

Por lo tanto, la sentencia recurrida no contradice la doctrina de esta sala, atendiendo a la razón decisoria y base fáctica de la sentencia recurrida, ya que se consigna tanto la conducta objetiva que genera responsabilidad, como el hecho de que la misma es atribuible a los administradores ( art. 483.2.3 .º y 4.º LEC ).

En el cuarto motivo del recurso de casación, se denuncia la infracción del apartado tercero del art. 172 LC , por existir interés casacional, en su modalidad de oposición de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, según la cual la indemnización de daños y perjuicios prevista en dicho precepto legal infringido es de carácter resarcitorio, lo que exige examinar los hechos probados a fin de concretar y cuantificar el daño realmente causado como consecuencia directa de la conducta de cada uno de los administradores que haya dado origen a la calificación de culpable del concurso, concretando el daño causado e individualizando la cantidad de la que responde cada administrador afectado, cosa que ha obviado la sentencia recurrida. Dicha doctrina está contenida en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 108/2015 y la sentencia núm. 490/2016, de 14 de julio .

El motivo incurre en la causa de inadmisión del art. 483.2.3º LEC de inexistencia de interés casacional por falta de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial.

La Audiencia ratifica la condena a los recurrentes a indemnizar a la sociedad en la cantidad de 133.315,77 euros, en concepto de daños y perjuicios, por la depreciación de existencias.

No existe oposición a la doctrina jurisprudencial, porque tal y como se expone en la sentencia núm. 490/2016, de 14 de julio :

"Como dijimos en la sentencia núm. 108/2015, de 11 de marzo , las responsabilidades por déficit concursal y la derivada de la acción de indemnización de daños del art. 172.2.3.º LC son diferentes, tanto por razón de su objeto, como del presupuesto subjetivo. En concreto:

"La responsabilidad del art. 172.2.3º LC es de naturaleza resarcitoria, que se anuda no sólo a la conducta de haber obtenido indebidamente bienes y derechos del patrimonio del deudor -antes del concurso- o recibido de la masa activa -después del concurso- sino aquellas otras conductas que pueden dar lugar a exigir daños y perjuicios causados a la sociedad por dolo o culpa grave. Tal responsabilidad alcanza no solo a las personas afectadas por la calificación de culpable del concurso, sino también a los posibles cómplices, responsabilidad que no les alcanza a éstos por el déficit concursal. Cómplices que, en la actualidad, pueden no ostentar la condición de acreedores ( art. 172.2.3.º LC en su redacción por la Ley 38/2011)".

La sentencia impone la condena a la cobertura del déficit concursal prevista en el art. 172 bis LC , así como una indemnización por los daños y perjuicios causados al amparo del art. 172.2 3.º LC , siendo ambas compatibles, conforme explica la doctrina jurisprudencial. La Audiencia precisa que los administradores han alterado conscientemente la imagen de la sociedad, y por tanto se ha causado un daño que justifica la condena a la indemnización; ello se deriva de la depreciación de existencias llevada a cabo en el año 2013, en el que los recurrentes eran administradores, y que afectó a la imagen de la sociedad.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC .

Por todo ello, el recurso ha de resultar inadmitido en su integridad al incurrir en las causas de inadmisión expuestas, sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones vertidas por la parte recurrente en su escrito alegatorio, pues no hace sino reproducir los mismos argumentos utilizados en el recurso, a los que se ha dado cumplida respuesta.

En consecuencia, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.

La inadmisión del recurso conlleva la pérdida de los depósitos constituidos ( DA 15ª.9 LOPJ ).