ATS, 30 de Enero de 2019
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2019:640A |
| Número de Recurso | 2648/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 30/01/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2648/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE ASTURIAS
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: AGS-SGG/rf
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2648/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 30 de enero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
El Abogado del Estado, en la representación que ostenta de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, interpuso sendos recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada, con fecha de 13 de mayo de 2016, por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 437/2015 , dimanante del incidente concursal n.º 193/2013 del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Oviedo.
Mediante diligencia de ordenación de 26 de julio de 2016, se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.
Formado el rollo de sala, el Abogado del Estado, en la representación que ostenta de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, presentó escrito, personándose en concepto de parte recurrente. La administración concursal de Energía Astur S.A., presentó escrito, personándose en concepto de parte recurrida.
Por providencia de 4 de julio de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito de 17 de julio de 2018, la representación procesal de la parte recurrente AEAT mostró su disconformidad e interesó la admisión del recurso.
Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un incidente concursal, tramitado por razón de la materia, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .
El Abogado del Estado, en la representación que ostenta de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, por interés casacional, por oposición a la doctrina de la sala.
Más en concreto, la AEAT interpone recurso de casación y lo articula en dos motivos.
El motivo primero se funda en la infracción de los arts. 71.1 , 71.4 y 71.5.1º LC , y de la doctrina de la sala, con cita de las SSTS 340/2015, de 24 de junio y 629/2012, de 26 de octubre , sobre lo que debe ser considerado acto ordinario de la actividad profesional o empresarial del deudor realizado en condiciones normales.
El motivo segundo se funda en la infracción de los arts. 71.1 y 71.4 LC , y de la doctrina de la sala, con cita de las SSTS 37/2015, de 17 de febrero , y 855/2007, de 24 de julio , en cuanto a lo que debe ser considerado "perjuicio para la masa".
Sendos motivos en que se articula el recurso de casación deben ser inadmitidos por falta de acreditación del interés casacional y carencia manifiesta de fundamento ( arts. 483.2.3 .º y 4.º LEC ), ya que la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la sala, atendida la ratio decidendi de la misma.
El motivo primero se funda en la infracción de los arts. 71.1 , 71.4 y 71.5.1º LC , y de la doctrina de la sala, con cita de las SSTS 340/2015, de 24 de junio y 629/2012, de 26 de octubre , sobre lo que debe ser considerado acto ordinario de la actividad profesional o empresarial del deudor realizado en condiciones normales.
A lo largo del desarrollo del motivo discrepa de la conclusión de la sentencia recurrida referente a que el pago efectuado con el numerario percibido como consecuencia de la resolución consensuada de diversos contratos de franquicia de servicio oficial y averías veinticuatro horas y de dos contratos de agencia suscritos el 1 de enero de 2012 para el suministro domiciliario de GLP envasado y destinado al abono de una deuda tributaria vencida, líquida y exigible en sede penal no es subsumible en la categoría de acto ordinario de la actividad profesional de la concursada realizado en condiciones normales.
Asimismo, la AEAT aduce que la mercantil Enastur firmó dos tipos de contrato con Repsol Butano, un contrato de agencia y un contrato de franquicia y que la resolución de estos contratos y el pago verificado en ejecución de la misma lo que constituía el objeto de la pretensión de reintegro ejercitada por la administración concursal.
Y, por otra parte alega la reclamación del pago de deuda tributaria, derivada de la realización de los hechos imponibles gravados por el IVA, y no satisfechos, durante los ejercicios 2009, 2010 y 2011.
Finalmente pone de manifiesto que "de lo que se trata no es de analizar si el pago de 119.879,20 euros (de 571.967,34 euros según la administración concursal) como compensación por la resolución del vínculo contractual que les unía es rescindible (...), sino si el pago efectuado de la cuota nacida en los ejercicios 2009 a 2011 por el IVA, e impagada, puede considerarse un acto ordinario de la actividad profesional o empresarial del deudor, y si el mismo se ha realizado en condiciones normales.
Ahora bien, ni la sentencia recurrida ni la de primera instancia aplican el tenor del art. 71.5.1.º LC , que incluye la previsión "los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales", y, por tanto, la recurrente pretende acreditar el interés casacional en una norma que la sentencia recurrida no analiza.
Por otra parte, el motivo segundo se funda en la infracción de los arts. 71.1 y 71.4 LC , y de la doctrina de la sala, con cita de las SSTS 37/2015, de 17 de febrero , y 855/2007, de 24 de julio , en cuanto a lo que debe ser considerado "perjuicio para la masa".
Seguidamente, la recurrente aduce que la consignación de la cuota de 571.967,34 euros, persiguió la aplicación de la atenuante establecida en el art. 305.6 CP , a fin de saldar el importe de la responsabilidad civil, sino también la rebaja de la pena de multa en uno o dos grados. Y también que no cabe considerar que esa consignación genere un perjuicio patrimonial para la masa activa, dado que frente a la persona jurídica concursada, y antes del auto de declaración de concurso, se había dirigido acción penal y civil en reclamación de las cuotas eludidas del IVA correspondiente a los ejercicios 2009 a 2011.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia recurrida, la administración concursal ejercitó acción de reintegración del art. 71.1 LC , y puso de manifiesto en su demanda que las indemnizaciones que Enastur obtuvo en su momento, como consecuencia de la resolución de los contratos que le vinculaban con la empresa Repsol fueron inicialmente consignadas en la cuenta del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Oviedo. Así, Enastur dispuso que la suma de 571.967,34 euros fuera entregada a la AEAT en pago de la deuda tributaria, cuya defraudación se sustanció ante el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Oviedo, y que tal cantidad se corresponde con la deuda por IVA de los ejercicios 2010 y 2011.
La sentencia recurrida pone de manifiesto que el acto objeto de rescisión es el acto de disposición patrimonial de la ulteriormente concursada a favor de la AEAT.
Por otra parte, y ante la alegación de la AEAT referente a que el pago de una deuda debida, vencida y exigible no podría ser, en principio, susceptible del ejercicio de una acción de reintegración concursal al tratarse de un acto debido que por regla general goza de justificación y no constituye uno perjuicio para la masa, la sentencia recurrida cita las SSTS de 26 octubre 2012 y 10 marzo 2015 , y seguidamente razona que:
"En el caso enjuiciado encontramos primeramente que existe una proximidad temporal entre el pago realizado por Enastur en mayo 2013 y la posterior solicitud de concurso voluntario presentada el 6 agosto 2013 y la declaración judicial que tiene lugar finalmente mediante Auto de 25 septiembre 2013. Pero lo decisivo viene dado por el hecho contemplado por la Sentencia dictada por esta Sala con fecha 17 febrero 2016 en la que se confirmaba la calificación del concurso como culpable, según el cual la resolución llevada a cabo con fecha 23 mayo 2013 de los principales contratos de agencia, de prestación de servicios y de franquicia de servicio oficial que vinculaban a Enastur y "Repsol Butano S.A." fue la que por sí misma provocó la situación de insolvencia de la concursada -como por otra parte ya reconocía la propia Enastur en la memoria económica acompañada a su solicitud de concurso voluntario ante el Juzgado- de donde se desprende inequívocamente que cuando Enastur realiza el pago en mayo 2013 lo hace encontrándose ya en situación de insolvencia.
"Llegados a este punto se trata de determinar si la operación enjuiciada podía encontrar o no justificación bajo los parámetros que estaban a la vista en la fecha en que se llevó a cabo el repetido pago, teniendo en cuenta además que lo que nos ocupa es la determinación del requisito del perjuicio del art. 71.1 LC , en su modalidad indirecta, es decir, si era previsible en aquel momento una vulneración injustificada de la regla de la par conditio.
"Pues bien, el pago realizado por parte de Enastur a la Hacienda Pública con destino al IVA de los ejercicios insatisfechos debe ser calificado como un acto perjudicial para la masa si tenemos en cuenta el desarrollo de los acontecimientos que condujeron a ese resultado. Así habremos de volver nuevamente a los hechos tenidos como probados en la Sentencia dictada por esta Sala en la sección de calificación, en la que se asume como cierto que la resolución de los contratos de agencia, de prestación de servicios y de franquicia de servicio oficial que vinculaban a Enastur y Repsol Butano "se produce de forma deliberada y consciente y con pleno conocimiento de sus consecuencias de cara a la imposible continuidad de la mercantil y con la única finalidad de obtener financiación vía indemnización para liquidar la deuda tributaria con clara posposición del resto de acreedores". A lo anterior se añade que la obtención de liquidez mediante aquella vía y el consiguiente pago a la deuda tributaria pendiente se realiza en el escenario de un proceso penal abierto por la comisión de los delitos contra la Hacienda Pública y con la expresa finalidad de obtener para los administradores sociales de Enastur la aplicación de la atenuante de reparación del daño, resultando en este sentido esclarecedora la argumentación contenida en la Sentencia del Juzgado de lo Penal cuando dice que "las cantidades ingresadas provienen del patrimonio de la entidad, obtenidas mediante una resolución del contrato con REPSOL y diversos pactos de no concurrencia que habrían abocado a su desaparición, parece lógico que del mismo modo que se condena a los acusados por la defraudación tributaria en que incurrió la entidad al entenderse, en los términos antes expuestos, que por sus competencias en la entidad fueron los responsables de la defraudación, se les reconozca como propia la actuación reparadora llevada a cabo con los fondos provenientes de la entidad que gestionaban".
"En definitiva, Enastur utilizó sus activos con la finalidad directa de servir al beneficio particular de sus administradores sociales, y ello en detrimento del resto de acreedores sociales, pues el pago fue realizado encontrándose la deudora en situación manifiesta de insolvencia. [...]".
Por lo tanto, atendida la base fáctica y la razón decisoria de la sentencia recurrida, la misma no se opone a la doctrina de la sala.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .
Las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos.
Procede por tanto declarar inadmisible el recurso de casación, y firme la sentencia recurrida, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y no presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, no procede hacer expresa imposición de costas.
LA SALA ACUERDA :
-
) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la Abogacía del Estado, en la representación que ostenta de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, contra la sentencia dictada, con fecha de 13 de mayo de 2016, por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 437/2015 , dimanante del incidente concursal n.º 193/2013 del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Oviedo.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Sin costas.
-
) Remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
